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08月09日 编辑 fanwen51.com

[有关合同法的论文]有关合同法的论文:合同法中的情势变更原则 摘要:情势变更原则作为利益平衡的工具,在民法范畴中有其应有的地位,但我国现行合同法中并没有确立该原则。 本文从法理和现实的角度,通...+阅读

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合同的相对性及其突破 引言:合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则,这里的合同相对性,又称合同关系的相对性,是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为,合同仅于缔约人之间发生效力,对合同外第三e68a843231313335323631343130323136353331333332623963人不发生效力;合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项,任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系,否则合同无效。然而,随着现代市场经济高速发展,商业贸易空前繁荣,严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益,体现司法公正,社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要。[1]为了适应现实的需要,提高社会经济运行的效率,各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围,表现在立法和司法上,受合同效力影响的第三人范围越来越宽,合同相对性原则也逐渐受到了冲击,出现了许多合同相对性的例外情况,有学者将其称为“合同相对性的突破”,本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨关键词:合同 相对性 突破 正文:

一、合同相对性的历史演进 合同相对性原则,在学理上没有一个统一的解释,目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义:合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力,只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请,也不能擅自为第三人设定合同上的义务,合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中,合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论,认为债是当事人一方请他方为给付行为的法律关系,债权是只能对特定人产生效力的请权。这种由特定权利人向特定义务人请为或不为特定行为的特性,就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一,因此,具体到合同的效力范围上,这种相对性原则的主要含义是:合同仅于缔约人之间发生效力,对合同外第三人不发生效力;合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项,任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系,否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响,理论上,都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。

二、合同相对性的突破表现:合同相对性确立以后,由于社会经济的发展,为了更好地保护债权人和第三人的合法权益,维护正常的社会经济秩序,现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破,合同相对性理论也同时得到发展和完善。

(一)第三人侵害债权 所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在,仍然故意以损害他人债权为目的,实施某种侵权行为,致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生,但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中,由于经济活动日益密切,民事行为之间的关联性不断增大,各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多,如果债权受到第三人的侵害,仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请权,则债权人的利益将很难得到保障,明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是,第三人侵害债权的范围应该严格受到控制,侵害债权应同时具备以下要件:第一,第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权,即使侵害了,也不用承担责任,因为非法债权不受法律保护。第二,第三人实施的侵权行为具有违法性,并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的,即使导致合同不能履行,也不构成第三人侵害债权,而是要承担其他的刑事责任。相应的,合同不能履行并非是第三人的非法行为所致,也不构成第三人侵害债权。所以说,必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时,才构成第三人侵害债权。

(二)债权保全制度。在现实经济生活中,一些债务人为了逃避债务,或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产,或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权,这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则,由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中,影响债务人与第三人的“契约自由”,因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡,必将导致整个合同领域交易安全的丧失,于是,为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点,维护诚信原则,便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于,赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时,债权人得以自己的名义行使该权利,请第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时,债权人得向法院申请撤消,宣告行为无效。

(三)“租赁权的物权化” 我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方...

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合同法是民事立法中的一部佳作 「编者按」今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),至此,历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。《合同法》的颁布,无论在社会主义法制建设方面,还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同法》,本刊邀请了我国著名的法学专家,就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文,以飨读者。 今年3月15 日颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》),是调整市场经济与人们社会生活的一部重要法律,是我国民事立法的又一个新的里程碑。《合同法》颁布以来,可以看出人们对《合同法》是充分肯定的,对其不足之处的评价则有分歧。正确理解与评价《合同法》,既需要以正确的理论为指导,又需要从我国实际情况出发。因为一项立法是否成功,不仅要看其科学性,还要看其可行性。

(一)从执行国家计划的经济形式到市场交易的法律形式 合同本是商品交换的法律形式,但在计划经济体制下,国有企业根据国家指令性计划签订合同,合同主要是落实产品供应、工程建设及货物运送等的时间、地点,标的物与价款的交付方式等具体细节,而标的物的数量、工程项目、价格等主要内容,是计划或行政法规规定,而不是由当事人协商决定的。合同的变更必须依据计划的变更。一方不履行合同造成他方损失,由主管机关通过行政手段协调解决,不讲违约责任。在旧的经济体制下,计划就是法律,合同实际上是贯彻执行国家计划的经济形式。 1981年12月13日颁布的《中华人民共和国经济合同法》(以下简称《经济合同法》),是改革开放初期,在国家实行开展和保护社会主义竞争,扩大企业自主权的政策情况下制定的。当时仍然实行计划经济,《经济合同法》第1 条规定制定本法的目的之一是“保证国家计划的执行”。该法还专章规定了经济合同的管理。“经济合同”这个概念是采用前苏联计划经济体制下特有的概念。该法的规定说明,合同仍被视为执行国家计划的形式。与过去不同的是由不讲违约责任的经济形式,转为强调违约责任的法律形式。这是重要的转变。 1993年9月2日公布的修改后的《经济合同法》,主要是删去了不符合市场经济要的国家计划的规定,明确了《经济合同法》属于民法的范围。修改是小修,但它反映了党的方针政策和法学观念上的重大变革与进步。 《合同法》在我国立法上的进步,突出体现在立法指导思想上,由将合同视为贯彻执行国家计划的经济形式,转变为把合同作为市场交易的法律形式。党的十四大作出了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制的重要决策以来,市场经济有了长足的发展。市场经济是竞争经济,市场主体在平等的基础上竞争,在自愿的基础上交易。他们之间的关系不是用计划形式相互联系,相互约束,而是用合同形式相互联系,相互约束。合同是一种法律形式,而不是经济形式。正如马克思所说:“通过交换中才产生的实际关系,而后才获得了契约这样的法的形式”(《马克思恩格斯全集》第19卷第422~423页。)有效的合同在当事人之间具有相当于法律的效力,法律保护合同当事人的权利,违约应当承担违约责任。 市场交易需要有交易规则,合同是当事人之间相互约束的具体规则,合同法则是市场交易的基本规则。新颁布的《合同法》在指导思想上把合同作为市场交易的法律形式,而不再视合同为执行国家计划的经济形式,主要体现在《合同法》贯彻了自愿原则,而不是计划原则。《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利, 任何单位和个人不得非法干预。”自愿原则(通说为合同自由原则)是合同本质的体现。 合同关系是平等的民事主体在自愿基础上发生的法律关系,当事人一方要约,另一方承诺,即双方达成协议,合同方为成立。无自愿则合同不能有效成立,因此合同自由是合同法的基本原则。 新颁布的《合同法》,对当事人是否订立合同,与谁订立合同,合同内容的确定,合同的变更与转让,合同方式的选择,违约责任形式的选择,都给予充分的自由。《合同法》的许多条款具有任意性,当事人有约定的从其约定。 在起草《合同法》过程中,有一种意见主张合同法应当对行政合同和国家订货合同作具体的规定,立法机关没有采纳。因为《合同法》所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的民事权利义务关系的协议,应贯彻自愿原则,不应与行政关系相混淆。 《合同法》对合同自由作了适当的限制。例如:当事人有自愿订立合同的权利,但应当依法订立,违反法律、行政法规的强行性规定的无效(第4条、第52条)。造成对方人身伤害、 因故意或者重大过失造成对方财产损失的,其免责条款无效(第53条)等。对合同自由的适当限制,符合现代市场经济的需要,是现代合同关系的共同规则。

(二)从宜粗不宜细到原则与具体相结合 改革开放以来,在我国立法指导思想上有一种观点是:宜粗不宜细。持这种观点的主要理由是经验不足,条件不成熟。修改后的《经...

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以下笔者将对这两种观点分别予以检讨,并在此基础上提出自己的看法。 二、辨析-物业管理合同与相似民法制度[8]

(一)、物业管理合同与委托合同 先看委托合同。按《合同法》三百九十六条的规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。根据该章的其他条款的规定,我们可以从以下方面明确委托合同的特征。

1、合同由委托人和受委托人签定,此两方当事人为委托合同的主体。

2、受委托人的主要义务是处理委托人的事务。

3、受委托人应当按照委托人的指示处理委托事务。

4、委托合同有有偿、无偿之分。

5、受委托人在处理委托事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要赔偿损失。

6、委托人和受委托人可以随时解除委托合同。[9] 对应物业管理合同的内容和特征,不难看出二者存在以下主要区别:

1、委托合同的目的是以处理委托人事务为目的。所谓委托人的事务,一般是指与委托人有利害关系,委托人若不委托处理就不得不亲自为之的事务。反观物业管理关系中的管理服务,其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务,由于物业管理具有需要专业化、技术化的技术服务的特点,作为业主、业主委员会并不都能够亲自来处理,同时对于一个大型的住宅区而言,如果每一个业主都事必亲躬,那么住宅区的秩序就无法维持。可以看出,物业管理事项与被委托事务存有明显差别。

2、《合同法》第三百九十九条明确规定:“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示处理的,物业管理公司在物业管理的管理服务工作是依据合同约定的范围、项目,遵循物业管理的法律、法规以及物业管理行业的规范,独立自主地开展物业管理服务的经营活动的。在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中,业主、业主委员会只有监督权,而没有干涉和指挥权。物业管理公司也没有服从业主、业主委员会指示的忠实义务。

3、委托合同中受托人在委托合同范围内所获得的法律后果,归属于委托人,因此委托合同由委托人承担责任。同时,《中华人民共和国合同法》第四百零七条还规定:“受托人处理事务时,因不可归责于自己的事由受到损失的,可以向委托人要赔偿损失。”而物业管理则不同,无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理合同的双方当事人各自分别承担自己的责任。

4、委托合同是诺成合同、非要式合同。委托合同的成立只须双方当事人达成意思一致即可,无须以一定物的交付或一定行为的完成为要件,订立合同也无须遵循固定的形式;而物业管理合同则是要式合同、格式合同,必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来确定物业管理公司,签署物业管理合同,并且一般要要采用物业管理示范文本,最终合同的相关内容和履行还要接受城建、市容、及居委会等相关机关的监督。

5、委托合同与物业管理合同在合同存续期限上有较大差异,被委托人处理的事务往往比较单一,时间比较短;而物业管理则不同,物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务,这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的,如果物业管理合同签署的期间较短,就可能因物业管理公司追短期效应,采取不恰当的方式从事物业管理,从而不利于物业管理设施的长期保养。此外,出于物业管理关系的特殊性,物业管理一方当事人不得象委托合同当事人那样可以随时解除合同

6、两种合同采用的报酬支付方式不同,物业管理收费的方式与委托合同不同。物业管理收费方式一般是依据业主公约以及物业管理合同的规定由业主或住户按月交纳。而委托合同所规定的费用是将处理事务的费用与给委托人的报酬分别规定的,处理事务的费用可以预付,也可以由受托人垫付,而后由委托人偿还,对与报酬则采用完成委托事务后支付或无偿委托不支付报酬,这种支付费用及报酬的方式显然与物业管理收费有着巨大的差别。

7、委托合同一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的;而物业管理合同则是通过招标投标之后获得的,物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理合同的招标对象。

8、委托合同可以为有偿合同,也可以为无偿合同,而物业管理合同一般皆为有偿合同。 从以上的诸多方面,可以明显看出物业管理合同与委托合同存有若干重大差异,物业管理合同远非委托合同之一种,现在实践和理论中以委托合同为物业管理合同定性的做法曲解了物业管理合同的本质特征,混淆了基本的法律关系,对于实践中物业管理纠纷的解决贻害不浅。

(二)物业管理合同与代理权授予行为 代理,指代理人于代理权限内,以本人(被代理人)名义向第三人所为意思表示或由第三人受意思表示,而对本人直接发生效力的行为。[10]代理为一项民法上扩张和补充民事主体行为能力的重要制度。在代理的分类中,基于被代理人的委托授权而发生的代理,即委托代理(意定代理),是最常见、最广泛适用的一种代理形式。实践中有些人认物业管理...

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