施工企业如何控制垫资风险

[公路工程施工过程中有哪些风险如何控制这些风险]一、建筑企业风险的种类按责任方可以把风险划分为：发包人风险、承包人风险以及第三人风险等。这三种风险既可能独立存在，也可能共同构成，即混合风险。例如，因发包人支付原因和...+阅读

施工企业如何控制垫资风险

施工企业控制垫资风险的关键在于垫资款回收的安全性，防止垫资款变成拖欠款，因此施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。

第一，选择可靠的合作方。对于大额垫资的项目，施工企业首先要对合作方即合同的甲方的资信情况进行严格的审查，包括项目的真实性和甲方的注册情况，项目资金的由来及到位情况，既往的业绩，履约能力以及社会信誉等各方面情况。在项目运作过程中，最好聘请专业律师担任项目法律顾问，对以上情况进行了解。具体对垫资项目进行调查包括以下方面：

1、项目的合法性，

2、项目的用途，

3、项目的用地性质

4、项目用地是否抵押，

5、项目的开发前景，

6、甲方考察。

第二、谨慎把握垫资额度。施工企业应仔细核算垫资额，量力而行。如有合同没有约定垫资额度，而约定为垫资至第几层或者约定垫资标段的百分比等等，这种情况下，施工企业更应仔细核算垫资额，充分预测市场风险，预防材料涨价带来垫资额的大幅增加。

第三，严格合同签订管理，避免不毕业的纠纷。合同履行过程中，要严格按照合同约定的签证权的行使，规范操作流程。项目施工过程中，防止人人跑经营，个个对外签合同（如人、材、机的购买租用等）。

第四，争取得到建设单位的工程款支付保证。尽管目前条件下，一般比较难争取，但是只要能够争取，对施工单位的垫资款回收很有保障的。如，建设单位以土地使用权提供担保，或者以其他房产作为担保等。

第五，善于行使工程价款优先受偿权。施工企业要及时报送施工结算资料，做好签收，证据收集，并在法定期限内主张优先受偿权。

法院审理垫资纠纷时，对垫资条款一般作为有效处理，在垫资条款中约定有利息的，按形成垫资事实承担银行贷款利息。因此，施工企业虽然是带资或垫资施工，但月进度工程量及付款应按正常施工量申报。由监理、建设单位审核确认，作为垫资量的依据和发生纠纷时利息起诉界定。

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孟圣祥律师，法律快车重庆推荐律师，执业于重庆昆德律师事务所，全方位律师网首席顾问律师。在数年的律师执业生涯中，广泛接触和涉猎民事、刑事、行政诸领域的诉讼仲裁业务，公司、建设工程、房地产、专利侵权等商事法务，积累了丰富的实践经验和各门类专业知识，并逐渐走向专业化发展道路，现专业致力于刑事辩护、建筑工程、专利侵权业务的理论和实践研究。

如何防范成建筑施工企业垫资施工的巨大风险

建筑施工企业在垫资施工中确实存在着巨大的风险，为了最大限度地防范垫资施工的风险，施工企业应做好以下几个方面的工作：

1、要对业主的资信状况及履约能力进行调查和评估施工企业在承揽工程前，必须多渠道全面了解业主的资金及信用情况，并对业主的资金、信用情况及履约能力作出综合的评定，然后才可决定是否以垫资的方式承揽该工程。

2、加强合同管理和合同条款设计首先，要加强签约程序和权限管理，对外签约的部门和权限要集中由专门的法务部门统一行使。其次，在合同内容和条款的设计上，施工企业要对招标文件和施工合同进行逐条审查和评估，谨防合同陷阱。此外，对垫资施工合同来说，在以下合同条款的设计上要格外引起注意： ⑴垫资用途、期限和利息条款首先关于垫资用途和期限问题。由于建设工程施工合同的法律基础应当是发包人已合法取得土地使用权并已持有《建设用地规划许可证》。因此，承包人的垫资只能用于地上物的施工，而不能用于发包人购买土地使用权。否则便是企业间资金拆借的违法行为。而根据最高人民法院上述关于工程价款优先权的司法解释第三条的规定，享有优先权的垫资款应仅限于已实际用于工程建设即已物化到建设工程中去的部分。因此，施工企业用于支付土地出让金的垫资款很有可能无法享受优先权。故，双方在约定垫资用途和期时时切不可约定发包方的土地出让金也由承包方垫付。此外，根据最高人民法院上述关于工程价款优先权的司法解释第四条的规定，双方约定的垫资的最后期限不能晚于工程竣工或者合同约定的竣工之日起六个月，否则将无法行使优先权。其次关于垫资的利息问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，垫资款的利息也将得到保护，但是以双方有明确的约定为前提，而且约定的利息计算标准不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款的利率。因此，垫资的利息必须要在合同中有明确的约定，否则发生争议时按不需要支付利息处理。 ⑵发包人的履约担保条款承包人应争取在合同中约定由发包人以待建工程的土地使用权为垫资款的返还提供抵押担保；现实中，该条件往往难以取得，但承包人完全可以要求发包方提供第三方为其返还垫资款提供连带责任的履约保证担保。 ⑶合同纠纷的诉讼管辖权条款根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，建设工程施工合同纠纷不适用专属管辖。这也就为承发包双方协议选择管辖法院提供了条件。因此，施工企业可在合同条款的谈判过程中争取避开工程所在地或者发包方住所地等在审判中可能存地方保护主义作法的法院。 ⑷默认条款的设置问题合同中的默认条款是指双方在合同中约定，当一方当事人向对方提出一定的主张、请求或者要求时，对方必须在一定的期限内予以答复或提出异议，否则视为接受和同意。承包方在合同谈判中完全可以参照《建设工程施工合同示范文本》通用条款部分关于承包方提出延期开工申请、提出调价方案等后按默认处理的程序，作出有利于已方的约定。此外，承包方可争取在合同中约定，发包方在收到承包方的竣工验收报告和竣工结算文件后在一定的时间内不予答复的，视为发包人已认可该竣工验收报告或竣工结算文件。

3、通过投保转移风险投保是合法转移风险的重要手段。承包方在与发包方签订施工合同时，应明确约定双方的投保义务。对于约定由发包方投保的，承包方应及时督促对方投保或者及时获得发包方明确的委托办理投保手续的授权。对按约定由承包方投保的险种，如施工方职工的意外伤害保险等，施工单位应及时办理投保手续。

4、加强工程质量管理根据最高人民法院上述《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题和解释》第16条及第3条的规定，建设工程竣工验收不合格，而经修复后仍不合格的，人民法院对承包人要求支付工程款的主张将不予支持。故依此规定，在工程质量不合格的情况下，对由承包方自己垫资施工的，必须由承包人自行承担已物化到工程上去的工种款的损失。因此虽然由工程质量问题带来的工款支付问题并不是在垫资施工的情况下独有的。但很明显，在垫资的情况下，因工种质量不合格给承包方带来的损失则更直接、更大。因此，加强工程质量管理对垫资款的成功收回也有重大的意义。

5、加强施工过程中签证、索赔等的动态管理 ⑴对于承包方来说，及时、频繁的签证是对低价中标的一个最主要的补偿手段。对施工过程中因设计变更、政策调整等原因造成的工程量、工期及工程价款等的变动，承包方要及时向发包方或监理方办理签证，这其中尤其要把好送达关，要合理利用法律许可的各种方式进行有效的送达并保留送达凭证。此外，承包方要保留签证过程中形成的一切书面资料，以作为日后重新计算和主张工程价款的原始依据。 ⑵在工程施工过程中，施工方要深入研究和充分利用施工合同提供的索赔机会，合理利用双方约定的索赔条件和索赔程序规则，不失时机地向对方提出索赔要求，同时要保留一切索赔证据和原始资料。

6、加强结...