研讨民事行为保全制度有哪些实务问题

[民事行为民事法律行为怎么定义]民事法律行为与民事行为的区别是什么？答：民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为；民事行为是指公民或法人发生、变更、终止民事权利和义...+阅读

2013年1月1日实施的新《民事诉讼法》第一百条首次以立法条文的形式确立了民事行为保全制度，这一立法举措，既弥补了传统财产保全制度的不足，同时对进一步保障申请人的合法权益起着至关重要的作用。然而，我国新民诉法对民事行为保全制度的内容规定得不够详尽，缺乏可操作性，同时加上相关措施的不配套，致使人民法院在司法实际运用过程中产生了诸多问题。在此，笔者有必要对民事行为保全制度中呈现的相关问题做一番深入的研讨，并从理论上加以疏理，以进一步澄清司法实践中的模糊认识。

一、民事行为保全制度的概述在我国传统的民事诉讼理论中，保全的客体一般仅限于财产，在这一理论的影响下，我国的旧民诉法中仅规定了财产保全制度。但实践表明财产保全并不能包容保全的所有形态，除了财产之外保全的客体还应该包括民事行为。为此，我国借鉴域外的立法经验，在立法论证的基础上才在新民诉法中确立了行为保全制度，其立法目的在于进一步完善民事保全制度，为充分救济当事人的权益提供了更为完善的法律保障。从理论上说，民事行为保全制度是一种具有严格要求上的程序救济制度，从这个意义上说，所谓民事行为保全制度是指人民法院在民事诉前或在民事诉讼过程中，为了避免财产损失的发生或扩大，或使判决能得到顺利执行，根据当事人的申请，并依照法律规定作出书面裁定责令被申请方为一定行为或不为一定行为的民事保全措施的一种法律制度。

二、民事行为保全程序的构成要件所谓民事行为保全构成要件，是指民事行为保全程序的构成应具备的不可或缺的要素，根据民诉法的相关规定，民事行为保全的构成应具有以下要素： 1。申请人须为本案的适格当事人。通常而言，只有具备诉讼主体资格的并有民事行为能力的案件当事人才享有提出行为保全的权利，除此之外，案件的之外的其它公民、法人或组织不得申请行为保全。 2。当事人之间的民事权利义务关系比较明确。我国立法设置行为保全制度的主要目的在于避免或减少申请人的损失。如果当事人之间的民事法律关系存在很大的争议或处于不清晰状态，对案件当事人而言，就显然存在较大的诉讼风险，或者说可能遭受败诉，虽申请人提供了必要的担保，财产上的担保对弥补实际损失只起到了适当的作用，但对可能造成的间接影响和损失就可能无法得到弥补，极大地损害了相对方的利益，从而破坏了行为保全制度的价值功能。从这个意义上说，人民法院一般不宜对法律关系不够明晰的诉讼案件采取行为保全措施，要尽量慎用。 3。有作出行为保全的必要。申请人应当提供证据证明，如人民法院不采取行为保全措施，致使将来的判决难以执行或者申请人将遭受难以弥补的损害，这里需要强调的是，如果被申请人的行为不影响将来判决的执行或者虽有影响但不会导致执行不能，人民法院可以不作出行为保全的裁定。 4。应当提供担保。我国民诉法第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”该规定赋予了人民法院有自由裁量权，即根据具体情况，可以责令申请人提供担保，也可以责令申请人不提供担保，但法院决定申请人提供担保的，申请人应当提供担保，否则，法院可裁定驳回其申请，因此，责令申请人提供担保是原则，不提供担保是特例。

三、民事行为保全程序的启动、审查与裁定效力

（一）行为保全程序的启动。我国民事诉讼法虽规定了两种民事保全程序的启动方式：一是由当事人申请；二是人民法院在必要时依职权采取保全措施。但笔者看来，行为保全程序的发动应奉行当事人申请主义原则较妥，这符合民事诉讼理论，也尊重了当事人的程序选择权，假若法院在当事人未申请的前提下主动依职权发动行为保全程序，这不仅与司法裁判上奉行的不告不理的原则相悖，还存有公权干涉私权之嫌，严重破坏了司法中立的地位，因此，从这个角度上看，人民法院是不宜主动发动行为保全程序。

（二）审查。我国民诉法对如何审查行为保全之申请未做明晰的规定，但从司法实践来看，应把握好以下几个问题：一是审查组织。笔者认为应以独任庭或合议庭的名义进行审查，如案件适用普通程序审理的，合议庭应对行为保全之申请是否成立，应予以评议，同时还要制作好合议笔录。二是审查方式。以往的财产保全的审查方式通常是以书面审查为原则，以秘密性为其程序特征。但笔者认为，基于行为保全的价值功能有别于财产保全，及从平等保护当事人的程序权利角度出发，应当给予被申请人出席听证进行申辩和发表意见的机会，因此，应以对席审理为原则。三是审查标准。我国新民诉法对如何审查行为保全的标准末做明晰的规定，而笔者认为，应从以下几个方面去审查：笫一，申请人与被申请人之间是否存在民事争议，以防止行为保全权利被滥用而损害第三人利益；第二，被申请人是否正在或即将实施的侵害行为；第三，行为保全的必要性；第四，申请人是否提供了有效的担保；第五，是否损害社会公共利益。

（三）行为保全裁定的效力范围。我国民诉法明确规定，民事行为保全的决定一律以...