[鉴定与司法鉴定概念的引入及其演进研究]【摘要】本文结合史料,对汉语和我国法律中的“鉴定”与“司法鉴定”两个词语的来源与演变进行了回顾和分 析。同时,还对鉴定一词当初引入法律和司法鉴定法律界定产生的历史和...+阅读
毕业论文是每个毕业生都要经过的一道门槛,下面就让我们学习下怎么写毕业论文?论文摘要 法律推理的学说从逻辑推理说与经验推理说的完全对立,逐步走向两者的相互融合,这在佩雷尔曼的实践推理理论、波斯纳的新经验推理说、麦考密克的实践推理说中都有所体现。博登海默将法律推理方法划分为分析推理与辩证推理。在司法实践中,无论是普通人还是法官、律师,都不只用单一的方法进行推理,逻辑方法与经验方法,分析思维与辩证思维经常交织在一起。论文关键词 逻辑推理 经验推理 分析推理 辩证推理
一、法律推理的起源法律推理作为一种制度实践兴起于英国,与其法律传统有密切的联系,法律推理在狭义上,是指以英国为代表的判例国家自17世纪以来司法审判判决书的判决报告制度。这种称为法律推理的判决报告一般包括对案件事实的详细叙述,控辩双方的主张和辩论的综述,常常还会有法官对自己判决的正当理由所陈述的观点,以及对诉讼双方的特殊判决的陈述。
二、形式主义法律推理与逻辑推理说
(一)在早期的自由资本主义社会,形式主义法律推理便萌芽发展了,它是第一个制度形态的法律推理形式具有独立自主性,形式正义非实质正义,正当性、合理性的特点。独立自主性表现在许多方面:一是法律规范的内容不再是政治思想或宗教观念的机械重复;二是成立了专门负责审判的国家机构;三是法律推理不同于科技推理或政治思想推理,四是法律职业形成了具有法律人特色的的活动方式、教育培养方式。形式正义非实质正义指把普遍的、一贯的规则作为正义的基本理念,并认为选择适用的法律规则只有不包括价值判断,其推理得出的结论才是正确的,有效的。正当性就是要证明推论是按照普遍的、统一的法律规则作出的。
(二)逻辑推理说是18-19世纪在西方法律界占统治地位的法律推理学说,它是形式主义法律推理说的代表性学说逻辑推理说是由英国分析法学派创始人奥斯丁开创的,其理论观点为,法官通过查找和发现适用案件的法律规则并运用演绎推理便可以得出结论,这种机械的法律推理观念要求法官不以个人价值判断干扰正常的法律推理活动。它是法治理念的体现,法治理念就是要求结论必须是大前提(法律规定)与小前提(案件事实)逻辑推理的必然结果。
三、经验法律推理说经验主义法律推理说是对逻辑推理说的否定,现实主义法学派和新实用主义法学派就是采用这种法律推理观。它的发展可分为两个阶段:第一阶段是以弗兰克、霍姆斯为代表的现实主义法学对逻辑推理说的僵硬性的批判,第二阶段是以佩雷尔曼、波斯纳为代表的新实用主义法学对逻辑推理学说的批判。休谟,每个结果都是与它的原因不同的事件。因此,结果是不能从原因中发现出来的,我们对于结果的先验的拟想或概念必定是完全任意的,因为还有许多其他的结果,依照理性看来,也同样是不矛盾的、自然的。因此,我们如果没有经验和观察的帮助,要想决定任何个别的事情或推出任何原因或结果,那是办不到的。休谟的经验论对现代法学家的思想产生了极大的影响,我们在现实主义法学,新实用主义法学的理论观点中都可以找到休谟思想的影子。
(一)现实主义法学派以经验为武器的对逻辑推理说进行批判霍姆斯法官提出了法律的生命并不在于逻辑而在于经验的格言。这里所说的逻辑,就是指形式主义法律推理的三段论演绎推理,即大前提加小前提得出结论。所谓经验,包括可感知的时代必要性、盛行的道德和政治理论、公共政策的直觉知识,甚至法官及其同胞所共有的偏见。
(二)美国现实主义法学分为规则怀疑论,以卢埃林为代表,和事实怀疑论以弗兰克为代表规则怀疑论者怀疑在案件事实确定后,纸面规则能否有效的用来预测法院判决,事实怀疑论者认为,法律规则的不确定性主要由于于初审案件事实的不确定性。卢埃林在我看来,那些司法人员在解决纠纷时的活动就是法律本身。弗兰克不管纸面上的规则如何精确和固定,但由于判决所依据的事实是捉摸不定的,要想准确的预测判决,是不可能的。现实主义法学完全否认具有普遍适用性的一般法律规则、法律原则,认为法律只是针现实中的具体权利义务的活的规定,而不存在一整套法律规范体系。它试图用行动中的法律概念代替分析法学本本中的法律概念。它积极的一面为,法官可以不用机械的选择适用的法律规则,法官个人的主动性和灵活性得到了最广泛的发挥和认可。
(三)比利时哲学家佩雷尔曼1968年提出了他的称为新修辞学的实践推理理论佩雷尔曼认为新修辞学是对收听者或阅读者进行说服教育的一种活动,运用的手段是语言和文字。形式逻辑是手段的逻辑,它只包括演绎推理和归纳推理两种论证方法,为了填补形式逻辑的不足之处,引人了新修辞学的实践推理理论,它是关于目的的辩证逻辑,是进行价值判断的逻辑。佩雷尔曼认为,新修辞学的许多方法已被法学家长期在实践中运用,法律推理是研究辩论的最理想的场所。他认为,在有关法官判决的司法三段论的法律思想支配下,明确性,一致性,和完备性是对法律的三个要求。但是,当一个法律不能满足这三个要求时怎么办呢?法官必须通过解释消除法律规则的含糊不清,防止不同法律规则的相互矛盾冲突,必要时还要由法官通过解释法律或创制判例来填补法律的空白漏洞。这些智力手段就是是辩证的法律逻辑,问题涉及对法律实质内容的而不只是形式推理。应用这种辩证的法律逻辑,必须要求法官在某种价值判断的指导下完成自己的推断任务。这些价值应该是公平公正合理的,为社会大众所接受的,和有实际效用的。
(四)新实用主义法学家波斯纳1990年在《法理学问题》一书中提出了实践理性的新经验推理说试论法律推理的学说演进和分类