正确行使释明权构建司法和谐

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内容摘要：释明权是民事诉讼中一项非常重要的制度，我国法律虽然没有明确的释明权概念和制度的规定，但民事诉讼法及相关司法解释规定了释明权的内容，在建设社会主义和谐社会进程中，人民法院为了化解社会矛盾，维护社会稳定，切实维护和实现社会的公平和正义，纷纷开始了释明权的实践。本文正是从这个基本面出发，从法官释明权与司法和谐关系的视角，

对正确行使法官释明权，构建司法和谐进行一些分析和探讨。

一、释明权的涵义、法律属性及特征

释明原意是指使不明确的事项变得明确。外国法中释明涵义还包括：当事人的声明和陈述不充分时，使当事人的陈述和声明变得充分；当事人的声明和陈述不适当时，法院促使当事人作适当的声明和陈述；促使当事人提出证据。而释明权则是为法院享有的，具有上述内容的职权，属于法院诉讼指挥权的一种。因此，释明权又称法官释明权。法官释明权，源于1877年《德国民事诉讼法》之规定，又称阐明权，是指为了防止极端辩论主义对诉讼的公正性所造成的损害，当遇到当事人在诉讼中的声明、陈述或举证存在不明确、不充分、不适当等情形时，由法官向当事人进行适当的发问、提醒，告知其作出释明或者予以明了、补充、修正的一种权力和职责。法官释明权是大陆法系国家民事诉讼的用语。在19世纪的德国，理论界普遍认为民事诉讼并不仅仅是当事人私人之间的事务，在交给法院裁判后也具有公共事务的性质，法官有责任保证当事人主导原则的充分发挥，以推动程序展开。当今德国的民事诉讼法（即1999年修改后）第139条第1项规定了法官的释明义务：审判长应当使当事人就一切重要事实作充分说明并且提出有利的申请，特别在对所提事实说明不够时要加以补充，还要表明证据方法。在必要时，审判长应与当事人共同从事实和法律两方面对事实关系和法律关系进行阐明并且发问。法国民事诉讼法第442条还规定了法官阐明的内容。自50年代后期起，日本最高裁判所也明确规定法官在必要时应当行使释明权。我国法律虽然没有明确的释明权制度的规定，但我国《民事诉讼法》第一百一十一条首次规定了释明权的内容，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第一条、第二条、第八条也有相关规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三条、第三十三条、第三十五条的规定进一步完善和发展了我国释明权内容。这部司法解释虽未提出法官释明权概念，但初步构建了法官释明权的基本诉讼制度。关于法官释明权的法律性质，理论界和司法实务界存在诸多观点：一是权利说，在德国早期，法官释明被认为是一种权利，因此出现了“释明权”术语，现在也有学者认为释明权是法官的诉讼指挥权；二是义务说，有的学者认为，《证据规定》对法官释明权使用了“应当”一词，即法官“必须”为说明和告知行为。因而从实质意义上说，释明是法官的义务；三是权利兼义务说。这是目前最广泛的观点。大多数学者都赞成释明既是法官的权利，又是法官的义务。即从法院职权的角度来看，释明是法官干预诉讼的权利；从保护当事人诉讼法利益的角度来看，释明又是法官的义务；四是转化说，有的学者认为，法官释明在某一程度内是义务，在该程序之上就转化为权利，而再超过一定限度，将变成违法（违反辩论原则）；五是权力兼权利、义务说，有学者认为，法官的阐明既是权力、又是职责，既是权利、又是义务，法官不能也无权随意放弃，违反职责或不作为都可能导致上诉时的审查和校正，当今大多数国家的立法都逐渐偏重法官义务，强调法官应当为适度的释明行为，以保护当事人诉讼利益和提高司法效率。笔者赞同第三种观点，即释明权既是法官的权利又是法官的义务，但准确来说，应当是法官的职权。因为权利一般具有私权性质，而法官释明权属于司法公权且由法律赋予，它与行政职权类似。法官自己是没有权力放弃、变更和处分释明权的权利，否则就是失职或渎职且应当承担相应的法律后果。从不同角度分析，法官释明权的行使范围包括审前阶段、庭审阶段、二审阶段和再审阶段等民事诉讼程序的各个不同环节，审前阶段要求围绕举证及法律后果进行释明、或就争议焦点进行举证等问题释明；庭审阶段要求围绕提出或变更诉讼请求、质证或辩论中主张观点等问题进行释明；二审阶段要求围绕上诉请求、新证据的提出等问题进行释明；再审阶段要求围绕申请再审请求、新证据的提出等问题进行释明。释明方式包括书面或口头方式的发问、告知、说明和提醒等；释明内容包括对当事人举证的释明、对法律概念的释明、对当事人诉讼请求的释明、对当事人诉讼行为的释明、除去不当行为的释明等，这些均属于法官在审判民事案件过程中应当履行、而不能过度履行、怠于履行或放弃履行的职责。可见，释明权是法官代表国家行使的对诉讼程序的指挥和控制权，它即是代表国家行使的审判权，也是依法保护当事人诉讼权利的法定义务，与国家利益密12全文查看切联系的是提高司法效率，与当事人利益密切联系的是促进诉讼权利平等，两种利益平衡所体现的是司法活动的社会效益，为法官从事审判活动的一项法定职责。释明权具有以下几个特征：

一、释明权的主体是法院，释明是法官的职责和职权，它属于法院诉讼指挥权的范畴;

二、释明权只能在特定情形下使用，这些情形主要是当事人提出的诉讼主张或陈述不

清楚、不充分或自相矛盾，应提出的证据材料没有提出;

三、释明权的行使方式是通过向当事人发问、提醒或启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充和修正;

四、释明权行使的目的是为了促使当事人将其诉讼主张和事实陈述完整，将不当的主张予以排除，将不充分的证据材料予以补足。

二、法官释明权在构建司法和谐目标下的价值分析党的十六届四中全会首次提出了构建社会主义和谐社会的目标，社会主义和谐社会具有“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”六个方面的显著特征。在今年年初召开的第七次全国民事审判工作会议上，最高人民法院院长肖扬同志首次提出了司法和谐的理念，在当前构建社会主义和谐社会背景之下，和谐司法作为人民法院对司法活动的理想追求和应然描述，无疑具有重大的理论价值和现实的实践意义。司法和谐的基本要求是以化解矛盾、解决纠纷为主线，实现社会关系的和谐与稳定;追求诉讼秩序和谐，减弱诉讼过程中的冲突;在诉讼过程中充分利用调解、释明、服务、情理等方式方法，寻求平衡的结果，减少对抗冲突，解决纠纷和矛盾，促进和谐关系；司法与社会公众和谐相处，维护司法公信力等。正是在这样一个司法背景下，法官释明的作用被越来越重视,正确行使法官释明权，无疑是构建司法和谐的重要内容，具有如下深刻的价值内涵：

一、是体现出公平正义的价值。公平正义是社会主义和谐社会的重要特征，它同时也是司法和谐的重要价值取向和判断标准。在现实生活中，法律是一定社会经济基础和条件的反映，它随着社会的发展而发展，而公正则是人类社会永恒的追求目标，可以说，公正是法律的根本出发点，是司法的首选价值和最重要的理念。尽管不同的时代，不同的阶层，在不同的观念指导下对公正的理解存在巨大差异，但这丝毫不妨碍它作为对某一法治状态或法治社会的第一评判标准。但正义又分为实质的正义（实体公正）和形式的正义（程序公正）。而释明权制度作为一项诉讼制度，却将这两者较好地结合在一起实现公平正义。首先在实现实质正义上，释明权制度主要体现在两个方面：一方面是，行使释明权有利于真实地再现争执的事实，进而正确地适用法律。争执事实的真实再现，是实体公正的首要标准。在当事人不知道应该提供证据或未能提出明确完整的诉讼请求时，法官通过及时行使释明权，启发当事人提供充分的证据和完整的诉讼请求，有助于法官发现案件真实，作出正确的裁判。这就使释明权成为法官发现实体真实的一项重要手段，有利于实现实体公正。因此，法官通过恰当运用释明权对案件事实得到相对真实的认定后，将会形成比较合理的心证，这对于准确适用法律将起到相当大的作用。另一方面，行使释明权有利于公平地对待诉讼能力有明显差异的当事人，从而实现裁判结果的实体公正。辩论主义的基本程序结构是双方当事人平等对抗，法官居中裁判。但实现公正的前提条件是:双方当事人完全平等、攻防能力平衡。然而在我国的民事诉讼中的双方当事人常常是不平等的，特别是一方有专业的律师代理，而另一方因为经济能力限制而不得不亲自诉讼时，预设中的攻防平衡就会被打破，较弱的一方当事人往往不能有效行使法律赋予自己的诉讼权利。如果赋予法官必要的释明权，将能够有效的维护当事人平等的诉讼地位以及均衡的攻防能力。尤其在我国目前公民文化素质、法律素质的整体水平较低、法律援助制度不够健全的情况下，释明权在保障实体公正方面具有积极意义。其次在实现程序正义方面，释明权制度体现为：一方面，法官行使释明权对法官的中立地位并不发生影响。民事诉讼的结构如同等腰三角形形状，法官处于等腰三角形的支撑点，居中裁决，任何一点偏颇将会失去平衡。因此，法官的中立原则已经成为现代程序的基本原则，是司法判断正当性实现过程中最基本的也是最重要的因素。那么，法官行使释明权，向一方当事人进行释明时，是否会影响另一方当事人的利益，从而有损于法官中立原则呢？笔者认为，民事诉讼是当事人之间、法官与当事人之间围绕主张和证据展开交流与反馈的相互作用过程，这样的过程只有在三方主体能够充分沟通的情况下才能正常发挥功能。为防止因信息不对称而造成的诉讼突袭和司法不公的出现，有必要保证诉讼信息能够通畅地在双方当事人之间横向交流，以及当事人与法官之间纵向交流。如果当事人的程序性主体作用仅仅在于为法官作出判断而提供充足的资料这一狭窄的范围内，不能够主动地防御和攻击、强调有利于自己的事实和主张、驳斥对方的主张、使法官的判断朝着有利于自己的方向发展，三方不能够在法律理性的层面上进行交流，那么就难以进入纠纷的核心，很难达到程序正当化和实现诉讼利益。因此，要解决这一问题，就需要法官从中进行“冲突的输导”，通过行使释明权把三方的意思统合在一个共通的框架内，从而为裁判的理性推演奠定基础。所以法官的这种释明权并没有使他对任何一方当事人进行袒护，不会对他的中立地位造成质的影响。相反，通过法律提示和心证开示，使当事人的争点和证据加以有效集中，从而更加接近真实地作出正当判断。因此，可以说，正是释明权制度为当事人与法院之间的纵向交流诉讼信息提供了制度平台。另一方面，法官行使释明权也并没有破坏双方当事人的平等地位。如果片面强调形式上的平等，完全不允许法官介入，只会导致在诉讼中，弱者的利益得不到有效的保障，导致诉讼结果是强者胜、弱者败，这样的诉讼根本无法实现正义，实际上是违反了程序公正原则的，也不符合当事人平等原则的真正涵义。因此，法官行使释明权，启发当事人完整清楚地作出陈述、提出应该提出的证据，有利于双方当事人真正平等地行使自己的诉讼权利，从而充分保障双方当事人的平等诉讼地位。

二、是具有安定法律秩序的价值。秩序的存在是人类一切活动的必要前提。如同对公正的理解一样，古往今来，存在着各种千差万别的秩序观，但共同的一点是，秩序总是意味着某种关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性，安定有序的法律秩序是司法和谐的基本价值追求。法律是秩序的象征，又是建立和维护秩序的手段。一方面，当事人在诉讼程序时，已经透过自己的视角对诉讼结果进行了预测，而无论这样的预测是否准确，当事人参加诉讼是希望通过诉讼达到他们预期的法律效果。然而在实践中，由于各种客观原因的限制以及法官对事实的法律评价的主观性和不可预测性，使当事人承担了与预期相违背的不利的诉讼结果，特别是法官预计宣判后有可能引起信访或矛盾激化的案件。此时，通过法官在宣判阶段行使释明权，将判决结果与当事人预期之间存在何种矛盾以及为何存在这种矛盾进行释明，即我们现在正在推行的判前释法，宣判后当事人不满意或不理解时，在进行判后答疑，向当事人详细解释、说明判决认定事实的依据和裁判的理由，让当事人服判息诉，案结事了，起到了维护法院判决司法权威性并促进当事人积极履行生效判决的作用，同时也达到了预防、减少信访和申诉的效果，对法律秩序的安定发挥了积极的作用，促进了司法和谐。另一方面，当事人在调解阶段，通过法官适时地行使释明权，让双方当事人彼此了解真正的争议焦点、双方的主张及拥有的证据状况，达到“知彼知己”，有利双方充分地沟通，促进双方握手言和，有效地维护了法律秩序和社会秩序的和平与安定。通过法官的释明，当事人更能了解案情的发展，能够为对司法裁决不满的当事人提供较充分的精神宣泄和治疗的机会。对原告来说，“即使原告败诉，原告也会感觉比没有机会在公开场合说出自己的不满要好，在这种场合下，即使这种不满没有得到证明是正确的，但至少是受到了认真的对待，而压迫原告的被告则处于为自己辩护的不安和焦躁之中”。从而实现了司法与社会公众和谐相处，维护司法公信力，实现了司法和谐。

三、是可以实现高效有序的科学司法效率价值。“公正与效率”是人法院永恒的工作主题，迟到的公正本身就是不公正，高效有序的司法效率亦是司法和谐追求的价值目标，科学的司法效率观应该是法定审限内快审快结与定纷止争、案结事了的有机统一。释明权制度的运行可以使法官对诉讼程序的进程加以控制，而法院对诉讼程序的控制本质上是对程序时间上的限制，即尽可能缩短时间，而不是延长程序进行的时间，避免完全由当事人主宰诉讼所带来的诉讼迟延，从而在很大程度上提高了诉讼效率。释明权制度扩大了诉讼解决纠纷机能，有利于诉讼的一次性解决，节省司法资源，实现诉讼经济之效果。完全的当事人主义诉讼使当事人之间的对抗色彩十分浓重，双方为了达到胜诉的目的，通常会千方百计地搜寻对自己有利而对对方当事人不利的证据，以便在日后的法庭辩论中占据上风，这就很容易产生民事诉讼中所谓的证据突袭。在现代民事诉讼中，通过双方当事人之间的证据交换基本上可以避免这种现象的出现，但是，如果法官完全处于消极状态，不与双方当事人之间存在任何诉讼信息的交流，那么，另外一种突然袭击——裁判突袭，就会不可避免地产生。而释明权制度的运行则可以使当事人在诉讼过程中对判决的合理预期与法官的最终裁判相差不远，从而有效地避免裁判突袭，大大减少当事人的上诉和申诉可能性，这不仅节省了当事人的诉讼支出，也节省了国家的司法审判资源，大大降低了诉讼成本，有利于实现诉讼的经济原则。同时，通过法官适当地行使释明权，当事人可以正确把握法律关系，全面地提出自己的诉讼请求，在符合法定条件下实行合并诉讼，有利当事人利用同一诉讼程序彻底解决纷争，避免讼累，将有利于实现诉讼的经济性、彻底性和终局性，实现诉讼效率、效益的最大化，促进了司法和谐。司法和谐的根本目的是让当事人之间的矛盾纠纷从它产生的环境中彻底消除，让社会关系达到一种真正的和谐状态，在这一诉讼模式中，法官与当事人之间是互动和协作的关系，其运作的基本方式是法院和当事人之间的对话、协商与沟通。通过对上述行使法官释明权与构建司法和谐的价值分析，我们发现，无论是实现正义的价值，还是安定诉讼秩序、实现科学的司法效率，都与司法和谐的要求相一致。因此，正确行使法官释明权，提高了司法效率，促进了公正司法，构建了司法和谐。

三、法官行使释明权应坚持的原则法官释明权的行使应当有一定的原则作为指导，才能保证释明权正确、有效地行使，维护当事人的合法权益。司法实践中，由于法官对释明权认识上的差异，就会出现消极不释明和释明不当两种倾向，影响审判的公正与效率，引起当事人对法院工作的不满。因此正确行使法官释明权时，应坚持以下原则：

1、法定原则。

一、法官在行使释明权时必须要有法律依据，不能超过法律规定的释明范围；

二、遇到法律有规定的必须释明的情形，法官应当主动释明，不能随意舍弃。

2、尊重当事人的处分权原则。诉讼请求以及相应的证据怎样提出，本应由当事人决定。但当事人常常因为不理解法律规定而提出了不明确或不适当的诉讼请求，事实上这并非当事人的真实意思，通过行使释明权，当事人知悉了应当如何补充或修正自己的诉讼请求，在此基础上应由当事人作出理性的选择，同时也允许当事人放弃，法官不得干预当事人对自己私有权利的处分。

3、公开原则。释明公开包括释明过程和释明内容向双方当事人公开。法官在行使释明权时，必须遵循公开原则，以公开的方式进行说明。要坚决禁止法官私下接见“指点”当事人等行为，以免招致人们对审判公正性的怀疑。

4、中立原则。要求法官必须始终坚守中立的立场，做到居中裁判，不能以行使释明权为由对当事人的诉讼行为施加非法干涉，取代当事人在诉讼中的主导地位。法官应平等地向双方当事人行使释明权，并听取各方的补充意见，如果根据需要向一方行使释明权，那么应向其对方当事人告知，以便于对方当事人能及时调整防御手段，平衡双方当事人的对抗力量。使双方当事人对法律事实的认知达到基本相当的程度，实现实质平等。

四、法官释明权的行使路径法官释明权作为一个含义较为宽泛的概念，正确行使法官释明权，要落实到司法实务中就必须依赖有效的路径指引。笔者认为，法官释明权的行使路径主要应包括如下几方面：

一、在诉讼主体方面的释明在立案阶段、庭前准备阶段、开庭审理阶段，如果发现诉讼当事人主体资格不适格或诉讼主体有遗漏时，法官应行使释明权，告知更换不适格的原告或被告，让其申请追加共同被告或第三人参加诉讼。在这里，法官一般不应依职权主动更换或追加当事人，决定权仍在于当事人自己，法官只须进行告知其利害关系即可。如案例：原告崔某某、王某诉林某合伙结算纠纷一案。原告崔某某、王某与林某等十一人合伙承包土方工程，由林某负责管理现金和账目，工程完工后未结算，崔某某、王某遂起诉林某要求结算合伙账目，一审法院作出了判决。一审法院在审理中未行使法官释明权，没有告知和征询原告是否申请追加其他合伙人参加诉讼。导致该案被二审法院以“遗漏诉讼主体”为由发回重审。

二、在诉讼请求方面的释明在遇有原告诉讼请求不明确、不充分、不适当或相矛盾以及诉讼标的不明确等情形时，法官应当依法行使释明权，探寻明了当事人的真实意思，指导当事人予以修正、补充或更改。如案例：原告张某乘坐某市运输汽车有限公司客车，因途中发生交通事故而受伤，张某要求赔偿。本案中某市运输汽车有限公司驾驶员负全责，原告请求权发生了客运合同违约责任和人身损害侵权责任竞合。在立案时法官行使了释明权，告知两种法律关系在管辖、举证责任、赔偿标准及范围等方面的不同，由张某自行选择决定请求权基础法律关系，即选择诉由，最后张某以侵权之诉起诉，不仅要求赔偿物质损失，同时还要求赔偿精神损失，通过诉讼，受害人张某的合法权益获得了最大的保护和实现。

三、在证据方面的释明在庭前准备阶段和庭审中，依据《证据规定》）的有关规定，法官在指导举证、证明责任分担、证据交换、质证、妨碍举证推定、拟制自认等各个环节中均负有释明责任。如案例：在原告某公司诉被告李某买卖合同拖欠货款纠纷诉讼中，原告请求被告支付货款人民币80000元，被告在答辩期间以“产品质量瑕疵”抗辩，但未能提供充分证据予以证明产品质量存在问题，导致被告抗辩事实真伪不明，而依据证明责任分配规则，若被告不能补强其证据，则应承担败诉的不利后果。该案中主审法官及时行使释明权，告知被告对其主张负有举证责任。之后被告李某在举证期限内补充提供了充足证据而胜诉。

四、在法律方面的释明法官对法律的释明在日本称为“法律观点开示义务”。《证据规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”如果当事人主张的法律关系的性质和效力与法院查明不符合时，法官就应行使释明权。如案例：在审理某运输公司与某信托投资公司合同纠纷一案中，运输公司主张的法律关系为借款合同关系，而法院通过查明事实认定的法律关系是融资租赁合同关系，该案通过法官行使释明权，从而使当事人变更了诉求的法律关系，依照融资租赁合同关系进行了裁判，双方均服判息诉，从本质上解决了双方的纷争。

五、在反诉方面的释明在出现被告以“抵销权”进行抗辩和要求对方赔偿损失的情况下，法官应就抵销权的行使及应否提起反诉进行释明，否则将会增加重诉、讼累和冲突持久，不利于被破坏的社会关系的恢复。如案例：原告某建筑公司与被告某实业公司建筑施工合同纠纷一案，原告请求判令被告偿付拖欠工程款80万元，被告某实业公司抗辩建筑公司施工的工程质量问题给其造成较大经济损失，要求原告赔偿但没有提起反诉。该案经主审法官释明后，被告提出反诉并获得法院支持，最终获赔损失40多万元。双方争议合并一案解决，节约了有限的司法资源。法官释明权行使路径需要广大法官在实践中不断加以总结和探索，它不仅包括上述几个方面，还应包括对诉讼程序的释明和对案件事实的释明。当前我国正处在构建社会主义和谐社会背景之下，构建司法和谐作为人民法院对司法活动的理想追求和应然描述，具有重大的理论价值和实践意义。通过对上述法官释明权的涵义、特征、法律属性以及法官释明权与构建司法和谐的价值分析，我们发现，行使法官释明权能够实现涉诉纠纷的妥善解决。因此，正确行使法官释明权，有力推进了构建司法和谐的运行，对人民法院化解社会矛盾，维护社会稳定，切实维护和实现社会的公平和正义，提高司法效率，促进公正司法，实现司法和谐，对构建社会主义和谐社会有着重大意义。12全文查看内容摘要：释明权是民事诉讼中一项非常重要的制度，我国法律虽然没有明确的释明权概念和制度的规定，但民事诉讼法及相关司法解释规定了释明权的内容，在建设社会主义和谐社会进程中，人民法院为了化解社会矛盾，维护社会稳定，切实维护和实现社会的公平和正义，纷纷开始了释明权的实践。本文正是从这个基本面出发，从法官释明权与司法和谐关系的视角，

对正确行使法官释明权，构建司法和谐进行一些分析和探讨。

一、释明权的涵义、法律属性及特征