律师法修改—检察机关面临的挑战与应对之策

[2011年人民检察干警入党申请书]敬爱的党组织：我志愿加入中国共产党，为共产主义事业奋斗终身！我志愿加入中国共产党，拥护党的纲领，遵守党的章程，履行党员义务，执行党的决定，严守党的纪律，保守党的秘密，对党忠诚，积极...+阅读

第十届全国人大常委会第三十次会议对律师法作了较大修改，全国人大法工委刑法室负责同志已明确表示：律师法的有关内容将于２００８年６月１日起在刑事诉讼中自动生效，而不必再经刑诉法修改。律师法与检察工作特别是检察机关在刑事诉讼中的工作关系密切，我们必须高度重视，认真研究应对措施。

一、认真审视律师法的修改

修改后的律师

法（以下简称“修改后的律师法”）与刑诉法有关规定相比，其修改主要表现在赋予或更充分地赋予律师四方面的权利：

（一）会见权。刑诉法及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委《关于刑诉法实施中若干问题的规定》规定：对于涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关批准；对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关应当在４８小时内安排会见；对于组织领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的共同犯罪案件，应当在５日内安排会见。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。但是在实践工作中，该规定没有得到很好执行。而修改后的律师法则规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。这免去了侦查机关对律师会见罪犯的批准权和监听权。

（二）调查取证权。刑诉法规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。而修改后的律师法则规定：律师凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。这免去了经两院的“许可或同意”，避免了“不愿作证”。

（三）、阅卷权。刑诉法规定：辩护律师在审查起诉阶段可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。此规定对律师的阅卷权有很大的限制，基本没有多大的实质意义。而修改后的律师法则规定：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料；自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄、复制与案件有关的所有材料。

（四）法庭上言论豁免权。刑诉法并无关于律师在法庭上发表言论不受法律追究的规定，原律师法也仅规定“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”。而修改后的律师法则规定：律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究，但是发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。这就给予了律师法庭上发挥的广阔空间，控辩双方的激烈对抗必将大大增强。

二、修改后的律师法对检察机关提出的挑战

律师法的上述修改对于完善律师及其犯罪嫌疑人的权利保护，促进民主法制建设，维护社会公平正义，推进依法治国，具有重要意义。与此同时，也进一步增强了侦查活动的公开性、侦查和审查起诉活动中检察机关与犯罪嫌疑人及律师的对抗性、检察机关与律师双方对案件证据信息的知悉具有不对称性；律师可以通过行使会见权、调查取证权和阅卷权而获悉侦查机关获取的证据，对律师通过调查取得的证据，律师法却未规定应当向检察机关开示，从而使得检察机关与律师双方对案件证据信息的知悉具有不对称性。上述“三性”难免给检察工作增加以下四方面的难度：

（一）增加取证难度。律师通过有关权利的行使，不仅有利于保障犯罪嫌疑人和证人的合法权利，而且有利于稳固犯罪嫌疑人的心理防线，强化拒供心理和证人特别是污点证人的避证、拒证心理，从而增加取证的难度。

（二）增加固定证据的难度。在案件侦查和审查起诉中，一些犯罪嫌疑人和证人由于不了解侦查机关在侦查活动中对哪些人采取了哪些措施，获取了哪些证据，因而不敢轻易翻供翻证（特指违背客观事实的翻供翻证，下同）。而修改后的律师法赋予了律师更充分的会见权、调查取证权和阅卷权，律师通过这些权利的行使，可以知悉案件的全部证据及证据的薄弱环节。少数素质不高的律师如果对犯罪嫌疑人、证人稍加“点拨”，犯罪嫌疑人、证人就有可能翻供翻证。职务犯罪特别是贿赂犯罪往往主要靠言词证据定案，言词证据本身就具有不稳定性，犯罪嫌疑人、证人如果翻供翻证，必然增加固定证据的难度。

（三）增加拓展线索、扩大战果的难度。拓展线索是侦查的重要措施，它不仅可能使小案发展为大案，而且可能使单个案件发展为窝案、串案。而律师通过有关权利的行使，不仅有可能使犯罪嫌疑人拒供、少供，而且有可能泄露案件的某些信息，从而给侦查中拓展线索、扩大战果增加困难。

（四）增加审查起诉和出庭公诉的难度。律师通过会见权、调查取证权、阅卷权的行使，对案件的证据和犯罪嫌疑人的心理状态有较全面、充分的了解和掌握，而公诉人员对律师所获取的证据却不一定了解，从而有可能使公诉工作因律师的证据“突袭”而发生意外和被动。

三、检察机关对修改后的律师法的应对策略

(一)及时转变思想观念

检

察执法人员应该具有什么样的执法理念呢？笔者认为，最重要的两点就是程序正义和人权保障。程序正义要求我们要严格按照法律的程序行事，人们诉讼于法律，不但要求结果公正，更希望程序正义。人权保障的理念要求我们要注重对犯罪嫌疑人的权利保障，把犯罪嫌疑人作为诉讼主体而不是诉讼客体。另一方面，随着法制的健全、辩护制度的确立、民主程度的深入，使控辩双方都在不断提高自己。因此对于修改后的律师法，我们要及时转变观念，要正视，要面对，逐步适应。

（二）用好法律有关规定

对于任何一部法律法规，执法部门都要认真学习，全面把握实质，更要牢牢抓住有利于自己的条款和规定。修改后的律师法赋予了律师会见权，并规定会见犯罪嫌疑人时不被监听，但是，刑诉法第九十六条关于“涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经过侦查机关批准”的规定未作修改。检察机关侦查的职务犯罪案件，有不少涉及国家秘密。凡涉及国家秘密的，检察机关可以事先告知看守所，让其把好律师会见关，当有律师要求会见时，让看守所告知律师：案件涉及国家秘密，犯罪嫌疑人聘请律师需经检察机关批准。

（三）进一步加强检察机关与公安机关的合作

律师法的修改对侦控机关收集、整理和审查证据提出更高的要求；同时也使审判前侦查结论的不确定性增加，需要通过继续侦查，随时提供指控犯罪的应有证据。因此，公诉部门对移送审查、起诉案件证据材料的要求将更加严格，律师介入取证必将促使侦查与起诉更趋紧密。这就要求侦查、起诉双方要进一步协调关系，形成合力，尤其是侦查必须围绕起诉指控的需要进行，侦查方面必须准确全面地提供指控所需要的证据。为此，我们要以律师法的修改为契机，改善目前检警关系，使其进一步协调起来，共同完成追诉任务。刑诉法学家陈卫东教授以法条的形式指明了未来检警关系的发展方向：“人民检察院有权从公诉的角度就同级其他侦查机关正在进行的案件作出必要的指示。对于重大、疑难、复杂的刑事案件，其他侦查机关在进行初查的同时，应通知同级人民检察院派员到场。接受指派的检察官有权提出侦查的线索、方向、应予收集的证据以及证据如何保全。侦查人员应听从检察官的一般指挥权和具体指挥权。对于没有正当理由拒不听从指挥的，检察官可以要求该侦查机关负责人撤消侦查人员，并有权提出相应的制裁建议。” 笔者认为，这种“协助型”的检警关系比较适合我国的实际情况。

（四）进一步拓宽控、辩双方交流的途径

如何拓宽检察机关和律师的交流途径呢？一是要虚心地让辩护律师在规定的期限内提出书面意见。当辩护律师在审查起诉阶段接受委托后，一般要来公诉部门与公诉人见面、复制案卷材料等，公诉人可以通知辩护律师在适当的期限内对案件提出书面意见。二是有针对性地听取辩护律师的意见。公诉人在审查案件的时候，随着审查工作的不断深入，案件越来越清楚或者产生的疑问越来越多，公诉人则可以针对案件的具体问题听取辩护律师的意见。三是要积极同辩护律师搞好庭前证据展示，为控辩双方开通证据交流的平台。如北京市海淀区人民检察院就和北京市律师协会签定了《证据开示协议书》，规定“从协议签定之日起，该院与北京市的25家律师事务所就该院立案侦查的全部案件开展对应的证据开示”。这是一个值得推广的探索实践。

（五）苦练内功，提高驾驭证据的能力

证据是诉讼的依据。修改后的律师法对检察工作的影响主要体现在证据的收集、固定、拓展等方面，故检察机关的应对措施也应放在提高证据的收集、固定、拓展和分析运用的能力水平之上。

1、加强学习，不断提高理论水平和业务技能。这是每一位检察人员必须要终身、必须要牢牢树立的意识。不仅要全面学习法内、法外的法典、规章以及政策和方针，而且更要熟悉掌握，做到犹如信手拈来。同时，要理论联系实际，善于总结，特别要在又好又快的案件上下功夫，不断更新侦查和公诉的方法和技巧，为驾驭证据奠定坚实的基础。

2、提高分析和排除非法证据的能力。一是要认真分析证据，有的放矢。二是要对证据的合法性进行审查，特别是对于刑讯逼供、暴力取证或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的非法证据，在核实后要坚决予以排除。对于非法证据产生的过程要调取有关证明材料予以证实，以把握庭审的主动性。对于非法取证的有关责任人员，发出检察建议提出纠正意见，构成犯罪的要追究其刑事责任。

3、提高固定、收集证据的能力。一是对关键言词证据，认真加以固定。尤其是对于单薄的案件要注意固定证据，对诉讼过程中产生的再生证据进行全面细致收集，对关键证据进一步固定和证明。以应对被告人庭上翻供，被害人改变陈述。二是对于重大犯罪案件的被告人、证人，为防止其在法庭上翻供、翻证，可以按照最高人民检察院副检察长邱学强提出的：“对进入公诉环节的职务犯罪案件和重大疑难复杂的刑事、经济犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人实行全程录音、录像，以固定关键证据，防止翻供、翻证”的要求来处理。三是对已发生伪变的关键言词证据，要认真的收集再生证据。所谓再生证据是指犯罪嫌疑人、被告人及其利害关系人在犯罪行为实施完毕后，为掩盖罪行，使犯罪嫌疑人、被告人逃避法律追究所进行的一系列反侦查、反追诉活动的过程中所形成的证据。总之，不管犯罪分子多么狡猾，其在反侦查、反追诉活动中必然会留下蛛丝马迹，一旦发现证据伪变，就应及时加强对再生证据的收集。

4、提高庭审中的应变能力。我国刑诉法明确规定：“一切证据都要经过控辩双方的相互质证，才能作为定案依据。”一般辩护人都会从有利辩护角度出发，往往以被告人或证人在法庭上的陈述及其它证据变化，来否定在侦查起诉阶段的陈述。对此，我们在质证前，必须观点鲜明、立场坚定，并充分运用庭前所掌握的证据变化原因以及收集和固定的再生证据和关键证据，应对庭审证据的变化，予以有力地回击。一是认真分析证人改变证言的原因，通过当庭询问，发现漏洞，予以驳斥。二是认真阐述原证据与案件其它证据之间的相互印证性，链条性，让法官确信原证据的真实性。