劳动合同变更和履行的区别论文

[劳务合同和劳动合同的区别]劳务合同和劳动合同的区别“劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。而劳务合同通常意义上是指雇佣合同。两者有一定的区别: 1、合同性质不同。雇佣合同是...+阅读

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理论上我们又应该如何解决上述情况中变更与履行的辨别呢？首先，劳动法的立足点是保护劳动者的，当合同中的模糊条款无法保障劳动者合法权益的时候，例如第一种条款，应该是无效的。其次，还有学者认为，对上述两种条款的效力解释应当以“客观预期”和“合理性判断”为标准[5]，能够预期的和合理的权利义务变动属于合同的履行，反之则为合同的变更。上述第一种条款的内容不能够预期双方的权利义务，也无法保障在合同履行过程中用人单位单方调岗是正当与合理的，所以第一种条款应当是无效的。另外，借鉴学者用“债之同一性”原理权衡用人单位单方变更与劳动者权益保护的理论[6]也可以作为辨别变更与履行的理论基础。债之同一性指的是债的主体、内容、原因等维持实质上的同一，实质上强调的是意思表示的前后同一性。

就劳动合同而言，合同的解释、变动等只要不超出原合同的意思表示，就是保持了债之同一性，就是合同的履行，反之则是变更。对劳动者工作岗位进行调整的问题实践中还存在这样一个问题，即劳动者不服工作岗位的调整且不到岗工作可否认定为旷工？劳动合同变更包括约定变更和法定变更两种情况，因此劳动者工作岗位的调整有约定调岗和法定调岗两种。在约定调岗的情况下，劳动者与用人单位协议变更劳动岗位，变更的意思达成一致时才发生变更的法律效力，如果双方的协商并未达成一致而用人单位强行变更了劳动者的工作岗位，这一单方变更行为是没有法律效力的，劳动者不受用人单位变更行为的约束，此时，劳动者不到岗工作不能被认定为旷工。在用人单位享有法定的单方变更权的情况下，用人单位调整劳动者的工作岗位是因为劳动者因自身原因不能从事原工作或不能胜任工作。

此时劳动者无法发挥其能够发挥的劳动技能，导致劳动力资源的浪费；再者用人单位无法获得劳动者创造的剩余价值，使得单位蒙受损失，因此在这样的情况下用人单位调整劳动者的工作岗位具有必要性和必然性。因此在法定变更劳动合同的情况下，如果劳动者不能接受用人单位的调岗行为并且不到岗工作的话应当认定为旷工。劳动法强调保护劳动者，但也并非强行要求用人单位必须雇佣不能胜任工作的劳动者，否则就有损用人单位的合法权益。劳动合同变更中用人单位应当注意的问题因为劳动法更倾向于保护劳动者的权益，因而为用人单位设置了很多强制性的义务，所以用人单位在变更劳动合同的过程中应当注意保护自身的权利。首先要注意的是一个较为普遍的问题即劳动合同变更的书面形式问题。

在这一问题上主要的争议的是书面形式是否是劳动合同变更的有效要件以及书面形式包含哪些具体类型。关于第一个争议点有学者认为书面形式是劳动合同变更的有效要件，即劳动合同的变更未采用书面形式便不符合变更的形式要件，变更应认定为无效。如同程延园教授所说，劳动合同的变更实际上是合同当事人以原合同为基础重新拟定新合同的行为，那么便与订立劳动合同一样应当采用书面形式[7]。但本文认为用人单位与劳动者在口头协商一致的情况下实际履行了变更后的劳动合同，若否认变更的效力将不利于劳动者的利益，这种否认便是不可取的。用人单位除了要注意变更劳动合同的书面形式以外，还需注意的是单位的规章制度问题。规章制度指的是由用人单位依法制定的，在企业内部实施的组织劳动和进行劳动管理的规则[3]。

《劳动合同法》规定用人单位应当建立劳动规章制度以保障劳动者享有的劳动权利，①但是在制定有涉劳动者切身利益的重大事项的规定时应当与劳动者协商确定。那么规章制度到底是何性质？规章制度有无法律效力，可否约束劳动者呢？理论上关于规章制度的性质有契约说、法规说和折中说三种。契约说认为规章制度是劳动契约的一部分，劳动合同生效则规章制度便成为劳动合同的一部分。但是契约的特点在于双方约定而成，规章制度是用人单位独立制定的，从这一点来看便可发现契约说对规章制度的解释存在瑕疵。法规说认为规章制度是国家授权用人单位制定的，规章制度的法规性质无需劳动者的同意便可以对劳动者生效。但法律是国家制定并强制实施的，将规章制度作为法律法规的一种显得十分牵强。

从《劳动合同法》第4条可以看出，第三种说法更符合中国实际。《劳动合同法》第4条其实将规章制度内容作了两种分类，一类是涉及劳动者切身利益的重大事项，另一类是除此之外的用人单位管理规定。解读法条可知，第二类规章制度的内容并未要求用人单位与劳动者协商确立，用人单位对第二类内容有单方制定、修改、决定权。因此折中说认为第一类内容必须经过劳动者同意方能生效，第二类内容告知劳动者即可生效[8]。可见，法律赋予了用人单位经营管理权，但同时也对其管理权作出了限制，用人单位若企图通过单方修改规章制度变动与劳动者切身利益相关的事项，也就是用人单位企图通过规章制度的规定变更劳动合同的，必须与劳动者协商一致。劳动合同的变更关涉劳动者与用人单位双方的权利义务变动，对用人单位来说变更劳动合同要求其严格地依法行为，比如约定变更中不得采用不合法手段...

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合同的相对性及其突破引言：合同是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。《合同法》第121条确定了合同相对性的归责原则，这里的合同相对性，又称合同关系的相对性，是合同关系不同于其他民事法律关系的重要特征之一。传统的合同相对性理论认为，合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三e68a843231313335323631343130323136353331333332623963人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。然而，随着现代市场经济高速发展，商业贸易空前繁荣，严格恪守合同相对性原则越来越难以满足平衡社会利益，体现司法公正，社会经济生活对合同的社会功能提出了新的要求。[1]为了适应现实的需要，提高社会经济运行的效率，各国都在一定程度上扩张了合同的效力范围，表现在立法和司法上，受合同效力影响的第三人范围越来越宽，合同相对性原则也逐渐受到了冲击，出现了许多合同相对性的例外情况，有学者将其称为“合同相对性的突破”，本文将从合同相对性的历史演进和突破表现对其略作探讨关键词：合同相对性突破正文：

一、合同相对性的历史演进合同相对性原则，在学理上没有一个统一的解释，目前比较权威的解释是以王利明先生给的定义：合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。在大陆法系中，合同相对性源至罗马法的“债的相对性”理论，认为债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。而合同是债的形式之一，因此，具体到合同的效力范围上，这种相对性原则的主要含义是：合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。

二、合同相对性的突破表现：合同相对性确立以后，由于社会经济的发展，为了更好地保护债权人和第三人的合法权益，维护正常的社会经济秩序，现代大陆法系国家的合同立法对合同相对性规则已有所突破，合同相对性理论也同时得到发展和完善。

（一）第三人侵害债权所谓第三人侵害债权一般是指合同外的第三人明知合同债权的存在，仍然故意以损害他人债权为目的，实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人损害的行为。侵害债权的情况在实务中时有发生，但我国现行法律没有确立第三人侵害债权制度。但是在现实生活中，由于经济活动日益密切，民事行为之间的关联性不断增大，各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多，如果债权受到第三人的侵害，仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权，则债权人的利益将很难得到保障，明显违背了有侵害必然有救济的法理。但是，第三人侵害债权的范围应该严格受到控制，侵害债权应同时具备以下要件：第一，第三人侵害的必须是合法债权。如果是不合法债权，即使侵害了，也不用承担责任，因为非法债权不受法律保护。第二，第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行。如果第三人的行为是合法的，即使导致合同不能履行，也不构成第三人侵害债权，而是要承担其他的刑事责任。相应的，合同不能履行并非是第三人的非法行为所致，也不构成第三人侵害债权。所以说，必须是第三人的非法行为和合同不能履行之间存在因果关系时，才构成第三人侵害债权。

（二）债权保全制度。在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。但按照传统的合同相对性原则，由于债权人不能将自己的意志渗透到债务人与第三人的合同行为中，影响债务人与第三人的“契约自由”，因此其对此是束手无策的。这种利益上的失衡，必将导致整个合同领域交易安全的丧失，于是，为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一—代位权和撤消权。其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。

（三）“租赁权的物权化” 我国《合同法》第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方...

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一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及类型；

二、合同成立与生效的关系、特点；

三、合同有效：概念、特征及条件；

四、合同无效：无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类；

五、效力待定的合同：概念、特征、要件及表现类型；

六、可撤销合同：概念、特征及权利的行使；

七、可撤销合同与无效合同的关系；

八、合同被确认无效和被撤销后的法律后果；

九、几种特定情形下合同效力确认的专题讨论及评价关键词：合同的成立合同的效力有效合同无效合同效力待定的合同可撤销的合同履行不能

一、合同及合同效力概述《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。

（1）所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致

（2）。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设（《合同法》第1条）。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。

二、合同的成立和生效之所以要对合同的成立与生效作出前置式的讨论，乃是因为其直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。笔者认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”

（3）笔者认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？其次，该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订...

求论文2000字左右 1论合同法中的无权处分 2论我国合同法中的缔

首先，二者发生的事间不同，缔约过失责任是在双发在订立合同过程中，而违约责任是在订立合同后发生在履行合同过程中。

缔约过失责任的构成要件主要有：（1）当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段；（2）当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务；（3）主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失；（4）客观上须另一方当事人信赖利益受到损失；（5）当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失

违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异，如损害赔偿责任的构成要件有：①违约行为；②损害事实；③违约行为与损害事实之间要有因果关系。之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任