论合同法中违约责任的免除问题

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论合同法中违约责任的免除问题违约责任，也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位。合同的本质不仅在于当事人的合意，更在于以违约责任的强制性作为保障。当事人的意志能够产生法律拘束力是以违约责任制度的存在为前提的。是故，在债权法之认定下，有债务必有责任，无责任之债务，系一种空洞之概念，失其法律上之价值。[1]德国学者Arthurvon Mehren指出，合同作为一种制度不仅应被限定由当事人之间通过订约而实现其私人目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。值得研究的是，在合同履行过程中，由于存在某种法定或约定的特殊情形，一方当事人违约，并不因此承担违约责任，这就是违约责任的免除。违约责任的免除是违约责任制度的一项重要内容，是违约责任的一项具体适用制度。这一制度设立的意义何在?违约责任免除的事由有哪些?在处理合同纠纷过程中如何具体适用?本文拟对这些问题进行一些粗浅的分析与探讨。所谓违约责任的免除，是指在合同履行过程中，因出现法定的或约定的不可归责于债务人的免责事由而导致合同不能履行、迟延履行，债务人免予承担违约责任。违约责任免除是违约责任制度的一项主要内容，是违约责任的一项具体适用制度。有一种观点认为，免责是指在合同履行的过程中，因出现了法定的或合同约定的事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。[2]此说将免责的情形限定于合同完全不能履行的情况，而且认为免除的是合同履行义务，笔者认为此种观点不全面。合同履行过程中，出现法定或约定的免责事由后，有的可能是导致合同完全不能履行，有的可能是导致合同部分不能履行，有的可能是导致合同迟延履行，债务人应当被免除的是相应的违约责任，而不是合同履行义务(只有在导致合同完全不能履行的情形下，才是免除合同履行义务)。《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。在此，不能履行合同应作广义的理解，即包括合同完全不能履行、部分不能履行、迟延履行、而且是部分或全部免除责任，即免除相应的违约责任。违约责任的免责事由，既包括法定的免责事由，主要是不可抗力，也包括当事人约定的免责事由，即免责条款。一般而言，违约责任的免责事由较之于侵权责任的免责事由受到了更多的限制，从而使违约责任更为严格。合同法的目标之一是鼓励交易，充分尊重当事人的意志，维护当事人的合法权益。为此，需要对免责事由作严格限制，以督促当事人尽可能履行合同。在侵权责任中，行为人在实施正当防卫、紧急避险、自助等行为以及意外事故情况下造成他人损害的，均可免责。侵权责任贯彻的是对自己的行为负责，而违约责任强调的是合同当事人一方向另一方负责。我国合同法在确定过错推定责任为归责原则的同时，对违约责任的免责事由予以严格限制，仅承认不可抗力为法定免责事由，甚至排除了意外事故成为免责事由的可能性。在合同履行过程中，若非因不可抗力，而是第三人的过错造成合同不能履行的，法律要求债务人首先对债权人负责承担违约责任，而不得以第三人造成损害，自己没有过错为由要求免责。

一、法定免责事由不可抗力不可抗力(Force majeure)一词起源于《法国民法典》，后被德国民法理论界所接受。随着国际贸易的发展，英美法系国家在贸易实务上也接受了这一概念和制度。不可抗力作为法定免责事由，在民法理论上已成为定论，且已为世界各国立法所普遍确认。我国民事立法对此也有规定，如民法通则第107条：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任;合同法第117条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。而且，在我国合同立法中，不可抗力是唯一的法定免责事由。

(一)不可抗力的概念分析不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。在理论上，对不可抗力有着不同的学说与观点，概括起来主要有主观说、客观说和折衷说三种观点。主观说认为，当事人主观上尽了最大的注意而仍然不能防止阻碍合同履行的事件发生，那么已发生的事件属于不可抗力。换言之，不可抗力是债务人主观上不能防止的事件，即使债务人能够预见并已尽最大注意，但事件的发生仍不可避免。主观说是以当事人主观上应注意的程度为标准来认定不可抗力，即主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准，由于缺乏客观的判断标准，解释时弹性过大，难于把握，因而使得不可抗力的范围实际上难于确定。客观说认为，不可抗力事件是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。客观说强调不可抗力事件是发生在当事人意志以外的，是当事人不能预见和避免的。这一学说抛弃了当事人是否尽到了合理注意的主观要素，由于过分强调不可抗力的客观性，完全忽视主观因素，则可能导致人们对相关客观事件的预知和合理趋避义务的关注，进而影响到交易的安全和效率。折衷说认为，应采取主客观相结合的标准来判断不可抗力。在性质上，不可抗力具有客观性，不受当事人意志的左右，但是必须考虑当事人主观上是否尽到了应有的注意义务，以此判断当事人主观上是否有过错，例如，德国判例曾认为，不可抗力是指与营业无关的外来的依天然的自然力或者第三人的行为所引起的事件。按照人们的智力和经验水平无法预见，即使运用经济上所许可的设施，以所能够尽到的一切注意，尚不能避免其发生或防止其损害，而且也不能为通常经营事业的人所忍受。[3]显然，折衷说比起单纯的主观说和单纯的客观说具有更多的合理性，为许多大陆法系国家民法所采用。我国现行立法也同样采纳了折衷说，如合同法第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。要求在认定不可抗力时，不仅考虑客观因素，也要考虑主观因素。

(二)不可抗力的要件和判断标准不可抗力的构成要件一般可分为主观要件和客观要件。主观要件即不能预见，强调作为不可抗力的客观现象不能预见性，即不以人的意志为转移。如果这种客观现象是可以预见的，而当事人仍然作为或不作为，则按照过错原则的要求，当事人的故意或过失就成为责任要件中的主观要件，因而对当事人不能免责。这一客观现象就不构成不可抗力。客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否及程度等作出安排或处置，从某种意义上说是力所不及，只能听天由命。不可抗力的两个要件从主客观两个方面完整构成了不可抗力这一法定免责事由，任何一方面都不可偏废。

1、不能预见的判断标准预见是人的一种主观心理活动。对客观现象的预见能力与预见程度是随着人类智慧和科技水平的不断发展而提高的，迄今为止自然界仍有许多客观现象是人类无法预见的;人类社会中的某些事件也是私法行为主体所难以预测的。一方面，随着人们预见能力的提高，某种现象过去不能预见，现在却可以预见;现在不能预见的，将来未必不能预见。另一方面，由于每个人的认知能力是不一样的，预见性也短往往因人而异。不能预见到底是指某些客观现象对整修人类是不能预见的，还是指某一具体的行为中对具体的当事人是不能预见的?在合同关系中，按照权利义务一致性原则，合同双方都要承担预知和合理趋避的义务，如果以一方当事人的认知能力与预见能力作为判断标准，显然不公。因此，必须以善意一般人的预见能力为标准来判断某种现象是否可预见。

2、不能避免和不能克服的判断标准不能避免并不能克服，说明的是不可抗力的客观性与必然性，表明事件的发生和事件造成损害具有必然性。不能避免是指，当事人虽然尽了合理的注意和最大的努力，但仍不能阻止、避免某个事件的发生。不能克服是指当事人在事件发生后虽已尽了最大努力，但仍不能克服之，并因此造成合同不能履行。应当注意的是，这里不能克服的对象是否包括不可抗力事件所造成的损失?有的学者认为，不能克服是指当事人在事件发生以后，已尽到最大的努力，仍不能克服事件造成的损害后果，使合同得以履行;[4]而另有学者则认为，所谓不能是针对客观现象而言的，并不包括其所造成的损失。笔者赞同这种观点。如果说不能克服的对象包括某种现象所造成的损失，当事人不仅需要证明发生某种客观现象是不能预见、不能避免并不能克服的，还需证明因此造成的损失是不能克服的。这样一来，不可抗力在法律上也就没有存在的必要了，因为除了极少数独一无二的物品和特殊标的外，合同给付的标的总是能找到替代物的。法律设立不可抗力免责制度的实质在于客观现象对法律行为的影响，客观现象是因，损失是果，但并不能将二者混为一谈。故此，不可抗力中不能的对象应是指客观现象本身，而不包括其所造成的损失。

(三)不可抗力诸现象的范围在自然因素与社会因素中，到底哪些应纳入不可抗力的范围作为法定的免责事由，应由法律作出明确规定，而我国民法通则和合同法均未对此作出规定，按通常理解，不可抗力主要有自然灾害、社会异常事件和政府行为三大类。

1、自然灾害依据《牛津大辞典》的解释，自然灾害是指独立于人们意志以外发生的事件，它是人类的预见力和防范力在合乎情理的条件下所不能及的，或至少是防止或避免不了的。具体包括地震、海啸、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。对自然灾害作为不可抗力，各国立法不尽一致。根据法国法，自然灾害不属于不可抗力;而英美法则承认其为不可抗力。我国立法认为自然灾害是典型的不可抗力现象。但是并非一切自然灾害都能作为不可抗而成为免责理由，一些轻微的、并未给当事人履行合同造成重大影响的自然灾害，不构成不可抗力。

2、社会异常事件社会异常事件，既不是自然灾害，亦非政府行为，而是社会中团体政治行为引致的事件，如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等。对合同当事人来说，这些事件既不能预见，也不能避免、克服，因此，应当作为不可抗力法定免责事由。

3、政府行为政府行为是指在订立合同以后，政府当局颁布新的法律、政策和行政措施而致使合同不能履行。如订立合同后，政府出于对外执行反倾销措施或其他贸易报复的需要而实行封锁禁运等，致使合同不能履行，当事人即可由此免责。

(四)不可抗力与意外事件不可抗力与意外事件在免责事由上有着极深的渊源。如何理解和区分不可抗力和意外事件的关系，意外事件可否作为独立的免责事由，都是值得探讨的问题。在古罗马法债法中，就以意外事件作为不可归责于当事人的事由，以免责为原则。这些规定对大陆法系国家的立法产生了影响，如法国民法典第1147条将外来原因作为免责事由，而第1148条又进一步规定：如债务人系因不可抗力或意外事件而未履行给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生赔偿损失的责任。在学术界，许多学者试图划分不可抗力与意外事件的界限。较为流行的观点是主客观说，从主观上看，意外事件的不可预见性是特定当事人尽到最大的注意也不可预见，不可抗力则是具有更强的不可预见性;从客观上说，意外事故虽然具有不可预见性，但常常能够改变和克服，而不可抗力即使预见到也是不可避免和克服的。[5]但实际上这些界限划分都不尽确定和明确，在司法实务就更难于操作。因此，无论《民法通则》还是《合同法》，都没有将意外事件作为免责的条件，甚至本身也未规定意外事件。笔者认为，意外事件应是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的事故。广义上的意外事件与不可抗力是种属关系，即不可抗力是意外事件中的一种特定情形。狭义的意外事件则是指除不可抗力以外的偶然事故。在此，笔者是从狭义上来探讨意外事件能否成为免责事由。在侵权责任中，意外事件作为免责事由已得到了我国司法实践的确认。而在合同责任中意外事件一般不能成为免责事由。如合同法确定的债务人为第三人的行为向债权人负违约责任的原则表明，尽管债务人并无故意或过失但仍然不能免除责任。但是这并不意味着意外事件绝对不能作为免责事由，只是较之不可抗力受到更为严格的限制。因意外事件导致合同不能履行，当事人并无过错，在某些特殊情形是可以免责的，如演员因突患重病而不能履行演出合同，此时则应免除其违约责任。否则，有违公平原则。故笔者认为，意外事件不存在一般性免责问题，但在意外事件的出现不可归因于第三人，且其造成的损失不可克服即合同履行无可替代的情形下，则可以成为免责事由。

(五)抗辩权是否为法定免责事由合同法中抗辩权主要有同时履行抗辩权和不安抗辩权。前者是指合同当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝履行合同义务;后者是指在后履行合同的当事人的一方财产状况明显恶化时，应先为给付的一方在对方未履行或提供担保前，有权拒绝其债务的履行。抗辩权能否成为免责事由是有争议的。有人认为，违约行为是一种客观行为，是否违约是根据当事人的行为是否与合同的约定不一致而进行认定的。因行使抗辩权而导致没有履行或者没有完全履行合同义务的，在客观上同样发生了违约行为，只不过由于违约方享有抗辩权而不承担责任。从抗辩权可以免除违约责任的角度看，它不失为一种免责事由。[6]笔者认为，抗辩权是对抗请求权或否认对方的权利主张的权利，其行使是造成对方请求权消灭，或使其效力延期发生，并不是使权利人免责。从表面上看，行使抗辩权的当事人没有按约定履行债务，但实际上由于当事人行使的是法律赋予的权利，其不按约定履行债务的行为是合法的，是受到法律保护的，根本不存在违约问题，也不存在违约责任，因而抗辩权不属免责事由的范畴。

三、约定免责事由免责条款

(一)免责条款的概述免责条款是指当事人在合同中约定的免除将来可能发生的违约责任的条款。免责条款所规定的免责事由就是约定的免责事由。笔者认为，在理解免责条款这一概念时应把握以下几点：其一，免责条款是在合同订立时或在违约行为发生前当事人双方协商约定的，它是合同的组成部分，这是免责条款有效的前提条件。免责条款的约定性，又使其区别于不可抗力这种法定免责事由。其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在。其三，免责条款的目的是为了全部或部分免除违约责任，除非免责条款未成为合同的组成部分，或者虽是合同条款但被确认无效，它便具有免责功能。这是免责条款最重要的属性，是区别于其他合同条款的明显特征。免责条款从不同的角度可以进行多种分类。根据免责条款主体的不同，可以分为消费性免责条款和经营性免责条款，前者是一方是消费者而另一方是经营者的免责条款，免除的是经营者的责任;后者是双方都为经营者的免责条款。根据免责条款确立方式的不同，可以分为协商订立的免责条款和格式合同中的免责条款，前者是合同当事人通过个案磋商确定的免责条款;后者是指格式合同的免责条款，一方只能表示接受或者拒绝，不能自由协商更改。根据免责的范围不同，可以分为完全免责条款和部分免责条款，前者如某些商店在柜台上醒目地标明货经售出，恕不退换;后者如电报单中关于电报在投递处理过程中，由于邮电局的原因，造成电报稽延或错误，以至失效的，邮电局应按规定退还报费，但不承担其他赔偿责任的规定。广义上的免责条款不仅是指免除违约责任，还包括免除合同债务。例如，企业财产保险单明确免除因战争、军事行动、被保险人的故意行为等致保险财产以损害的赔偿责任，该责任并非不履行合同债务所产生的合同责任，而是保险合同债务本身。本文所讨论的只限于免除违约责任的免责条款，即狭义上的免责条款。哪些事由可以约定为免责事由?除格式合同所涉及到的免责条款外，合同法对于违约责任的协议免除问题未作专门规定。原则上，按照合同自由原则，合同当事人可以自行决定。

(二)免责条款的效力认定问题一般认为，免责条款的效力源于私法自治、契约自由的原则。但是，笔者认为，民事责任规范具有强制性的一面，而且当事人的意思只有在符合国家意志的要求时才会发生预期的法律效果。各国立法也都直接或间接地设有限制乃至禁止某些免责条款的规定。现代合同法及其学说，以公序良俗、诚实信用原则作为免责条款效力根据。具体确定免责条款是有效还是无效，则主要根据合同法的基本原则和关于合同效力的有关规定进行分析、认定。

1、基本合同法的规定确定免责条款是否有效。免责条款是否有效，首先应审查它是否属于《合同法》第52条、第53条规定的情况，如果属于即绝对无效。同时应注意如果是格式条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。其次，如果是可撤销的合同，经撤销权人撤销的，免责条款无效。

2、基于风险分配理论确定免责条款是否有效。有些免责条款是在既有价格、保险等机制的背景下合理分配风险的措施，是维护企业合理化经营，平衡条款利用人、相对人乃至一般第三人之间利益关系的手段。这类免责条款应该有效。⑺如在邮电业务中，拍发电报、邮寄包裹等收费很低，如果不承认其在电报单、包裹单上设立的免责条款的效力，一切损失均由邮电局负责，那么其业务就无法正常经营下去。还有，在供用电、建筑工程合同中，许多条款都起着分配风险的作用，因而才能保证合同标的维持较低的价格。否认这些免责条款的效力，必然导致合同标的价格提高，从而鼓励交易、发展经济的方向相悖。

3、根据过错程度确定免责条款是否有效根据过错程度确定免责条款是否有效，是许多国家的立法通例，如《德国民法典》第276条第2款规定：债务人因故意行为而应负的责任，不得预先免除。对于格式免责条款，德国《一般合同条款法》第11条第7款规定：排除或限制条款利用人因重大过失，或因其法定代理人或履行辅助人的故意或过失而生的违约责任条款无效。我国合同法借鉴了这些思想，于第53条第2项规定免除故意或重大过失所生责任条款无效。因故意或重大过失的违约，是违背公序良俗、诚实信用原则的行为，是应受法律谴责和否定的行为，由此所生违约责任自不应被免除。一般过失违约行为对社会秩序、社会公德的损害比较轻微，因而法律对这类行为的否定性评价可以建立在尊重权利人意愿的基础之上。换句话说，一般过失行为的免责条款原则上有效：权利人主张责任实现的，法律坚决支持;权利人同意免除责任的，法律予以尊重。当然，如果一般过失行为已构成根本性违约。致使合同目的落空，又非合理分配风险所必需，则该免责条款仍应归于无效。无过错责任主要是合理分配风险的补救方法，很难说它是法律对违约行为的否定性评价。免除无过错责任的条款，便属于权利人同意抛弃责任利益问题，只要是自愿、真实，就应认定为有效。应注意的是，在格式合同中，免除无过错责任条款是否有效应从严掌握，特别是在消费者为一方的格式合同中，免除瑕疵担保责任的条款应为无效。

4、根据违约轻重程度确定免责条款是否有效根本性违约，又称严重违约，它使合同目的落空，在违约方有过失的情况下，必须坚决予以否定，不允许当事人以协议免除根本性违约所生的合同责任。否则，就等于是允许条款利用人订立合同欺诈相对人，至少纵容债务人不适当履行合同。至于某些轻微的违约，可以允许当事人设立免责条款，但也不得是当事人故意或重大过失地违约。

(三)、关于约定不可抗力各国合同法都规定了不可抗力是合同的免责事由，但是有关不可抗力的内容和适用范围很难由法律作出具体规定，因而，在实践中当事人在合同中订立不可抗力条款具体列举各种不可抗力事由。但是由于法定不可抗力具有适用强制性，当事人是否在合同中约定不可抗力条款，并不影响不可抗力的适用，更不能约定排除法定不可抗力的适用。当事人在合同中约定不可抗力，其实质在于，对一些不违反法律规定的、当事人协商同意的不能控制事件作为免责条款规定在合同中，不能一概称为不可抗力，更多的实际上是约定免责条款。对于约定的事由符合不可抗力的一般构成要素与判断标准(即在法定不可抗力范围内进行约定)的，即为约定不可抗力事由;如果约定的事由超出了法定不可抗力范围的，则应视为约定免责条款，按照前文所述确定其是否有效;如果当事人在合同中排除法定不可抗力某一种情形的，则由于这一约定违反法律强制性规定而归于无效。

(四)关于免责事由的证明问题根据合同法第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应在合理期限内提供证明，这是合同当事人主张免除违约责任所必须承担的举证义务。问题是究竟由哪个机关来对造成合同履行障碍的不可抗力等免责事由进行鉴定并出具证明?免责事由是违约之诉中一个有力的抗辩理由，因而，关于免责事由的证明也就成为诉讼中最重要的证据。为确保证明的效力，法律应规定免责事由尤其是不可抗力证明的法定出证机关与出证程序。如对于自然灾害，出证机关可以是不可抗力事件发生地的气象部门、地震管理部门以及专司防灾救灾职能的部门(如防讯抗旱指挥部)等。由于这些部门专司其职，对某类自然灾害发生的时间、地点、程序等数据都有较为准确有记载，并直接参与对此类自然灾害的防治工作，所以最具权威性，最有出证资格。公证机关是专门的出证机关，它也可以对不可抗力等免责事由的发生出证。对于社会事件，如战争、罢工等，应由政府出证。政府作为社会管理者，对于此类事件一般都有详细的书面文字记载，也只有政府有权对社会事件予以证明。

(五)免责事由发生后的附随义务问题根据诚实信用原则的要求，合同当事人各方应当相互协作履行合同，以使合同各方利益都得到满足。因此，在发生免责事由的情况下，受影响的一方应及时将有关情况通知另一方，这样既便于准确界定责任，又有利于对方及时采取措施，防止因其对情况不知悉而继续履行合同义务所导致的不必要的损失;同时又能使双方尽快协商，对合同权利义务作出处理，或变更或解除。如未履行这一附随义务，给对方造成了不必要的损失，则对于这种损失不能提出免责抗辩。换句话说，受不可抗力等免责事由影响不能履行合同的一方应采取措施防止损失扩大;同时，对方也要依诚实信用原则积极作为，主动配合，如将易变质货物及时降价销售、寻找替代物等，以防止损失扩大，否则因其不作为而导致的损失无权要求对方赔偿。合同法第118条：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应即时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，此即对附随义务的规定。合同法第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。有人将这一规定视为一项独立的法定免责事由债权人过错的责任免除。[8]但笔者认为，债权人采取适当措施防止损失扩大，是合同当事人的附随义务，是一种法定义务，不得就扩大的损失要求赔偿正是其不履行义务所应承担的法律后果。

(六)免责事由发生后合同权利义务的处理问题免责事由的发生对合同产生的影响可分为三种情况：一是造成合同完全不能履行;二是造成合同部分不能履行;三是造成合同不能按期履行。合同法第117条的规定，因不可抗力不能履行合同，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。这一规定应当适用于发生其他免责事由的情形。据此，造成合同完全不能履行的，如标的物全部灭失或毁损，导致合同客观履行不能，当事人免予承担违约责任。如合同履行在客观上仍为可能，但合同目的已根本不能实现，则合同当事人有权解除合同