《劳动合同法》两周年“拷”之焦点论战

[六项条款仍存争议《劳动合同法实施条例》]《劳动合同法实施条例》出台后，引起各方广泛关注，其中诸多具有争议性的条款在数天里成为员工、单位、专家热议的焦点。记者昨天在采访中发现，绝大部分员工、单位、专家认为条例...+阅读

编者按《劳动合同法》在其制定的过程中就充满了争论，在经过反复商讨和修改后，终于自2008年1月1日起颁布实施。至今已走过两年多历程的劳动合同法实施效果如何？其对经济社会的影响如何？劳动合同法当中的一些理论问题我们该如何理解？我们又该如何评价这部法律的作用相信这些问题不仅是法律工作者和研究人员所关心的，更是受到广大劳动者和企业的关注。本版从今日起将以人力资源和社会保障部劳动科学研究所《劳动合同法》贯彻实施跟踪研究报告课题组的调查报告为基础，连续推出四期关于劳动合同法实施情况的专题，在实地调查的基础上解答读者对于劳动合同法的种种疑问，以飨读者。

焦点一我的痛苦你永远不懂

问题：劳动合同法实施后是否大幅度增加了用人单位的成本？

《劳动合同法》对企业经营和人工成本影响的争论早在该法起草过程中就已存在。目前，《劳动合同法》虽已实施两年多，但关于该法对用人单位的成本造成影响的争论仍然不休，并困扰着许多用人单位。有关此问题的澄清将有利于我国劳动关系的和谐发展，有利于我国就业情况的好转，有利于经济社会的进一步发展。

求解：《劳动合同法》对企业经营和人工成本的影响应从两方面来分析：一是剔除《劳动法》规定的已有义务，究竟哪些义务属于《劳动合同法》新创设并有违法责任相配套，从而导致企业所产生的成本？二是这些成本的增加是否有必要？通过对两部法律的分析和比较，我们可以发现，《劳动合同法》新增加的人工成本主要由试用期工资规定、劳动合同解除或终止的经济补偿金、用人单位违法致使劳动者当即解除支付的经济补偿金三块构成；此外，还可以将企业应对劳动争议所支付的成本及违法成本也包括进来。按照这种分类对企业进行相应的测算，如果规范执行《劳动合同法》，增加的用工成本和减少的利润都相当有限。课题组在调研中也了解到，大部分企业都将《劳动合同法》视为理顺、规范和保护劳资关系的法律，认为该法的实施对于企业长期健康发展有着正面的效用。对于部分长期以来未规范执行劳动法律法规的用人单位来说，将面临两大成本的增加，一是历史成本的清欠，二是现实成本的增加。

那么，这种增加有必要吗？就人工成本提高和结构发生变化来说，用我国的上海与日本、美国分别进行比较，1997年日本制造业人工成本占总成本的12.7%，上海是6.1%，日本是上海的两倍以上；1993年美国人工成本构成中相当于我国解聘经济补偿金的退职补偿金占整个人工成本的3.7%，而2007年上海才占到1.2%。这其中深层次的问题，值得进一步研究，但至少从另一个方面说明，我国人工成本不仅有提高的空间，也有提高的必要，其人工成本结构也有待调整。毕竟，人工成本的提高最终将体现为消费增加、

贫富差异缩小等多方面的益处。

我们认为，《劳动合同法》对用工成本的提升是事实，但是《劳动合同法》对企业的规范经营，对劳动者权益的保护具有促进作用也是事实。而且，《劳动合同法》对经济补偿金封顶的规定也充分考虑了企业的利益。如上所述，《劳动合同法》新增加的三块主要成本，对于企业的成本增加影响有限，试用期工资规定也只涉及试用期的劳动者。企业之所以认为《劳动合同法》增加了用工成本，可能主要还是因为纠错成本和隐性成本的增长。长期以来，一些企业没有严格执行国家的劳动法律法规，特别是存在逃避为职工缴纳社会保险、超时加班而未依法足额支付加班工资、随意解除劳动关系等问题。《劳动合同法》的实施使用工单位人工成本的增加带有纠错性质。这种纠错成本，不但存在于新建立的劳动关系，更多还来自对历史旧账的清算，对企业可能形成了很大的心理压力。除此之外，部分企业担心长期用工比例的增加，将造成员工工作压力下降，工作积极性减退，由此引发企业工作效率及效益的降低将是隐性的。根据对部分企业相关情况的调查，我们发现，高科技企业及国有企业职工社会保险覆盖面较大，用工管理较规范，《劳动合同法》实施对企业的用工成本几乎没造成实质影响；劳动密集型的中小企业对人工成本的增加比较敏感，其中餐饮业等技术含量低、人员流动性大、业内竞争激烈且利润空间小的中小企业敏感程度最高。客观地说，劳动合同短期化、过度使用劳动者的青壮年期的问题，是我国当前劳动用工领域比较突出的现象。因此，政府有责任通过法律的预设成本来引导企业对劳动力进行保护性使用。但是，由于存在地区差异、企业类型和行业不同等因素，《劳动合同法》究竟在多大程度和范围影响了企业的经营和用工成本，这种影响是否最终有利于经济、社会的发展和劳资双方权益的保护，仍值得我们进一步观察和研究。从目前来看，发生在《劳动合同法》实施前企业大量与劳动者重签合同或裁减老员工的恐慌性应对措施，已经将企业在新法实施后可能增加的用工成本或管理成本降至最低。在《劳动合同法》严格执法前，企业新增成本压力表现不是很明显。

焦点二为什么我的奶酪比他小

问题：《劳动合同法》能否保证同工同酬？

同工同酬，一直都是社会各界讨论较多的话题，也是《劳动合同法》颁布之后用人单位特别关注的概念。现实生活中，同工不同酬的现象并不少见，主要体现在男女之间、正式工与临时工之间、合同工与劳务工、实习生之间、企业内部职工之间等；一些国有垄断企业的高薪酬福利制度也一直饱受社会诟病。追溯关于同工同酬的制度建设，我国《宪法》、《劳动法》都作了规定。但是，同工同酬的具体概念、如何实施，法律并没有做出明确规定，这导致事实上用人单位在实施中基本处于无法可依、法律形同虚设的状态。《劳动合同法》出台后，有关同工同酬的规定有数条之多。怎么理解同工同酬，如何在具体的工作中落实、执行同工同酬的规定，就成了摆在实际工作者面前的一道难题。

求解：按照原劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》的说明，同工同酬必须具备三个条件：一是劳动者的工作岗位、工作内容相同；二是在相同的工作岗位上付出与别人同样的劳动工作量；三是同样的工作量取得相同的工作业绩。这也成为接受我们调研的众多企业对同工同酬的一般理解。但是，现实情况往往比我们的预想复杂得多，分配领域的矛盾也决定了对同工同酬不能做如此简单量化，尤其是在现代技术含量较高的工作岗位上，存在很复杂的分工与协作，要求每个企业都把岗位划分做到细致入微，那也不现实。即使将一般工作内容相近的岗位都归为一类，仍会因员工的个体差异而出现不同的差距。实践中，同工本身就是一个相当抽象的概念，要做到完全的同工同酬至少在现阶段难度很大；作为一种理想的分配模式，最终达到这个目标尚需要一个较长期的过程。对此，我们要有充分的思想和心理准备。在涉及分配制度时，对同工同酬原则的应用应契合实际，而不是作机械、狭隘的理解。其实，同工同酬在肯定相同岗位享有同等报酬的基础上，并不否定因年龄、经验、技术水平、职称等级、工作能力等方面的差距而产生的差别。当然，由于现代企业分工协作的存在，也不排除用人单位有意把劳动者置于不同工的岗位而达到不同酬的结果，这就对我们这些研究制度的工作者提出了更高的要求。因此，我们认为，同工同酬并不必然要求在相同的岗位工作就必须获取同等的劳动报酬，在实际操作中这也是无法达到的；应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性等特殊因素，允许用人单位依法对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所差别。况且，劳动报酬之间的必要差距也是促进劳动者自身发展和提高企业内部竞争机制的需要。法律强调同工同酬，意图在于合理分配劳动报酬，旨在杜绝严重不合理的分配制度，为遭受不合理待遇的劳动者提供追求平等对待的权利，而不是一条绳子拉直，所有人站在同样水平线上的一刀切。

另外，将来如果对同工同酬的标准立法进行规范，要考虑以下三个方面的因素可能会影响具体执行：一是标准难细化，仲裁、法院难认定。在同一岗位上做同样的工作，因个人能力不同，完成的效果也有差异。那么这个完成效果怎样界定？由谁来界定？法律能够把每个行业和企业的情况都能一一细化列举吗？如果不能很好地界定，一旦产生纠纷，仲裁和法院就不能做到定纷止争；二是企业工资难监督。工资水平在很多单位，特别是一些上市企业都是商业机密，企业内部的员工无法获悉其他人的工资状态，而打听他人的工资又属于违规行为。那么这类人的同工同酬如何监督？虽然通过法律途径可以获得法院的支持，但在现实中恐怕员工难以避免招致企业的报复；三是企业调岗难监管。如果企业执行同工同酬后，将正式工全归入甲岗，把劳务派遣工和其他非全民性质的员工全归入乙岗，然后把甲岗的工资提高，把乙岗的工资降低，岗位不同了，工作还是一样，且符合同工同酬的原则。如果这种情况出现，在现行制度框架内是很难得到纠正的。

焦点三遍地都是铁饭碗

问题：无固定期限劳动合同会不会伤害企业竞争力？

《劳动合同法》第14条关于无固定期限劳动合同的规定，可能是实践中争议较多的条款，该法也因此被认为干涉了企业的用工自主权、破坏了弹性化和灵活化的劳动力市场、重新捡回了过去的铁饭碗，从而削弱了企业的竞争力。那么，《劳动合同法》是否干涉了企业的用工自主权，从而影响了企业的用工机制呢？

求解：劳动力市场不同于一般的要素市场，这不仅是因为劳动力的特殊性决定了其使用过程中必然涉及许多基本人权问题，而且因为一般情况下劳资双方力量对比中劳动者特别是单个劳动者处于弱势的地位，因而需要国家公权力的介入来保护劳动者，因此，企业针对劳动者的用工自主权，绝不可以理解为像对待一般商品那样可以任意加以处置，它必须受国家法律的规制。以解雇为例，当今世界雇主可以随意解雇员工的国家并不多见，各国对雇主解雇工人都作了严格的限制。如法国规定，企业只有两种情况才可以解雇员工:一是重大过失原因，即雇主必须提供充足证据证明员工犯有重大过失；二是经济原因，即雇主须说明取消岗位的经济原因，且不能用新人来取代被解雇者，如企业随着经济状况好转欲恢复此岗位，必须优先考虑雇用原来的雇员。在美国，雇主也不是可以随意解雇员工的。原因一是美国有强大的工会，解雇员工必须有工会的同意，企业不能任意作出解雇决定；二是有一套严格的劳动法律，被解雇雇员一旦起诉受到公司不公正对待且公司败诉，胜诉的员工所获赔偿额完全可使本人后半辈子衣食无忧。印度在《产业争议法》中也明确规定，所有超过100人的企业，在解雇员工时，必须获得邦政府的批准，这使得印度成为全球解雇员工成本很高的国家。事实上，我国《劳动合同法》要求用人单位与符合条件的劳动者订立无固定期限劳动合同的同时，考虑到用人单位调整经济结构、革新技术以适应市场竞争的需要，放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件，如第41条规定企业转产、重大技术革新或者经营方式调整可以裁员，这在全世界都是少有的。在国外，即使企业经营发生严重困难，企业的裁员往往要经过长达数月甚至一两年的艰难谈判，最后也往往不可能完全按照企业的意愿裁员，而是在企业与工会双方让步和妥协的基础上进行。

其实，此类争论由来已久。持否定意见的人认为，对劳动力市场的过度管制会使劳动力市场失去灵活性，并导致企业失去活力和失业率的上升。持肯定意见者认为，旨在劳动力市场灵活化的改革，使多数劳动者的劳动条件恶化，沦为非正规就业者，改革的受益者只有资本方。应当指出的是，法律法规和经济社会政策的制定与演变，往往是一个不断纠偏的过程，劳动领域的立法和政策也是如此。当政府对劳动力市场的管制过于严格、劳动力市场过于僵化时，立法和政策的指向当然应当是放松管制，促进劳动力市场的灵活化；而当情况相反时，则应制定相反的立法与政策。中国的劳动力市场(至少在非国有部门)不仅不存在管制过严的问题，而且恰恰相反，对劳动力市场管制太松。在我国，违法用工已成为一个长期的普遍现象，劳动者权益受侵害已成为一个相当严重的社会问题，劳资力量对比严重失衡，强资本、弱劳工的局面越来越严重。在这种情况下，坚守某种理论思维定势来评判中国的劳动立法和政策，恐怕就有失偏颇了。

焦点四想说爱你不容易

问题：刚性的社会保险要求会不会压垮中小企业？

调研中发现，由于《劳动合同法》对社会保险的刚性要求，受访企业普遍对其都比较重视，但反映受其影响的程度不一：大型企业及国有企业由于社保缴纳操作规范，新法对其运营及劳动力成本影响不大；而对于以劳动密集型、低附加值为主的中小型民营企业来说，由于很大部分中小型企业长期以来不注重企业的规范管理，有的以违规、违法经营来换取低成本运行，少缴、漏缴、甚至不缴社会保险费的现象比较突出，加上激烈的行业内竞争，企业难以通过提高产品价格来完全转移成本压力，仅为员工补缴保险这一块就给它们带来很大的影响。

求解：客观地说，社会保险的问题不是依靠《劳动合同法》能解决的，《劳动合同法》只是从实体方面向劳动者提供了一个权益保障的通道。要将法律规定的权益落到实处，还有待相关制度的完善，但这不等于说有关社会保险的规定就没有问题。调研中课题组就发现，对于涉及社会保险的案件究竟是作为劳动争议处理还是作为行政案件处理，实际操作中仍存在疑惑。按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，劳动者享有社会保险是法律赋予的权利，并构成劳动合同的当然内容，劳动者与用人单位因履行劳动合同产生的纠纷应属于劳动争议。但由于社会保险费缴纳事项的最后确定权在社会保险经办机构，如通过诉讼解决，则导致民事判决很难具有确定性和可执行性。而且，各地有关此类政策遗留问题很多，单纯依靠法院通过民事判决的形式来严格执行社会保险法律，法院力有不逮。与此同时，《劳动争议调解仲裁法》出台后，明确将社会保险争议纳入劳动争议范围，但并未明确社会保险争议的范围。实践中，劳动者既有直接向用人单位追索社会保险费的，也有用人单位因未缴纳或未足额缴纳社会保险费而向其追索导致的损失的。鉴于社会保险费的缴纳具有很强的行政性，缴费的最终核定权又在社会保险经办机构，因此，为保证司法判决的可执行性，法律宜对社会保险争议的范围予以合理限制，而不宜将所有社会保险争议作为劳动争议案件受理。（本版执笔人：许杏彬）

故事

2010年初，四川籍农民工何正文拿到了劳动仲裁裁决书，仲裁委裁决公司支付他4万多元的工资和补偿金，包括因没有签订劳动合同而赔付的双倍工资。据了解，这是中国目前4000万建筑工人中，首起无劳动合同而拿到补偿的官司。

何正文是四川省阆中市妙高镇农民，5年前来到北京当建筑工人。由于没有劳动合同，他常常被克扣工资。2009年3月6日，何正文和弟弟一起到北京某工地做工，约定的工资是每天120元。所在工地的开发商是北辰实业股份有限公司，建筑总包是北京市第六建筑公司（以下简称六建），劳务分包是北京鸿佳建筑工程有限公司（以下简称鸿佳）。六建和鸿佳两公司各在工地设了项目部，鸿佳的项目经理叫姚天文。四川的包工头蒲坤阳从鸿佳公司承包了一部分木工活，何氏兄弟就跟着蒲坤阳做木工。

他们来的时候和其他工人一样，都是只有口头协议，没有任何白纸黑字的书面约定。《劳动合同法》规定，所有用人单位必须与劳动者签订劳动合同。但长期以来，建筑业农民工都很难得到一份正式的劳动合同，享受不到正式职工的待遇。他们只能跟着包工头，转战在各个工地上，工资、劳动条件、工伤保险等都得不到保障。面对不平等的谈判地位，很多工人都无奈地接受了这一现实。由于何正文以前吃尽了没签劳动合同的亏，多次提出要签合同，但都被拒绝了。在几次目睹工友因没签劳动合同而遭遇不公平待遇后，他决定通过法律途径维权。

2009年9月，何正文到北京市丰台区人力资源和社会保障局仲裁委员会提起申请。当时他手头上惟一的书面证据就是2009年9月5日结算时拿到的估工单。2009年12月15日，在法庭上，鸿佳公司辩称，没有证据证明何正文与其存在劳动关系，但认可鸿佳公司是北辰项目的分包单位，但实际上是姚天文的工程挂靠在公司，公司只收取姚天文的管理费，姚天文把承包木工的活交给蒲坤阳做，具体人员公司不清楚。在这种情况下，仲裁委依据人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第四款规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由用工主体资格的发包方承担用工主体责任，认定何正文与鸿佳建筑公司存在劳动关系。

2010年1月26日，仲裁委作出裁决，鸿佳建筑公司支付拖欠何正文2009年3月6日至9月13日的工资及因未签订劳动合同的双倍工资赔偿等，一共4万余元。

我不是为我一个人维权。《劳动合同法》已经实施两年了，但工地上就是没有人按照法律来办。如果谁都不去行动，不去改变这种现象，等将来我们的孩子出来打工的时候，还要被拖欠工资。何正文说。他就是要用行动去改变现实，进而推动整个社会法制环境的改善。

现在，何正文成了工地上的维权专家，他在工作之余的主要任务，就是帮助其他工友了解和学习劳动法，用法律维护自己的劳动权益。