中国法学的觉醒 - 范文无忧网

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中国法学的觉醒【1】摘要：对于邓正来教授的《中国法学向何处去》可以说褒贬兼具，然而邓教授对中国法学的批判以及提出“中国法学向何处去”这一问题并非为批判和提问而论证，实则是为引起中国法学的重新审视和判断，号召学者由对现实的关注。

当今党和领导高度重视法制建设，成为法学发展的新契机。

中国法学可以以社会调研等形式作为深入司法实践的方式，在中国语境下重新定义“中国”，不失为构建“中国法律理想图景”的方法。

关键词：中国法律理想图景;现代化范式;实践

一、非为提问而论证

邓正来先生的《中国法学向何处去》一文自发表以来就备受争议。

原因应该不止是因为邓教授对中国法学发展甚至是中国的发展提出了一个宏大的命题，也因为他对中国法学界有影响力的“权利本位论”、“法条主义”、“法律文化论”、“本土资源论”进行了深入分析和批判。

许多学者对邓教授的这一构想和理论提出了质疑。

有学者认为“这种理想图景可谓是一种没有理想的理想，也是充满了吊诡的理想”。

他们认为邓教授虽然提出“中国法学向何处去”这一问题，但没有进行回答，甚至在逃避回答究竟什么才是“中国法律理想图景”;而论文本身试图将“中国法学为什么缺失自己的法律理想图景”与“中国法学向何处去”两个问题等同起来，缺少逻辑[1]。

也有学者认为“邓文主张法学人从‘全球时代’的‘世界结构’视角去认识‘中国问题’，进而建立中国人自己‘理想的法律图景’，这样失之虚空的导引也显然难以为中国法学指点迷津[2]”。

但邓教授绝非为批判而批判，为提问而论证，在这一点上，诚如姚建宗教授所言，“其要旨并不在于‘批判’本身，而恰恰在于透过这种批判而进行的‘建构’：建构中国自己的法律哲学[3]”。

他直言“提供一个确定的或者说在‘是什么’意义上的‘中国法律理想图景’在这里并不重要，甚至根本就没有必要”。

姚建宗教授认为，“是什么”只是一个事实问题，而“如何构建”中国法律理想图景才是学术问题，才是值得法律人探讨的。

对于姚建宗教授的解读，我十分同意。

“中国法学向何处去”并非为提问而提问，更多的是邓教授希望以此唤起沉醉于“现代化范式”的中国法学觉醒。

也因为“现代化范式”带给中国法学的困扰，邓教授实则是在呼吁中国法学不要再纠结于西方法学中已然解释过的法学问题，应当回到当今中国的法治发展的语境下，以法律实践为基础，探寻属于中国的法学发展之路。

因此，邓教授的文中并没有具体论述究竟“中国法律理想图景”是什么样子，更多的在解构现有范式，同时试图引导中国法学如何构建这一图景。

所以说，邓教授是非为提问而提问，而是为构建而论证。

二、中国法学的现实状况

(一)中国法学的危机――现代化范式的支配

邓教授认为自1978年以来，中国法学虽然取得很大成就，但是也暴露出许多问题，其中最根本的问题就是法学界没有属于自己的“中国理想图景”。

而导致这一问题的根源在于当今法学一直被“西方现代化范式”支配而不自知。

(二)被“现代化范式”支配的原因

中国在战争之前，是世界上尖端的。

在西方诸国的眼中，中国是一颗璀璨的明珠，而这也招致了列强侵略的野心。

战争之后，中国被西方“刺激”，开始了“西学东渐”的道路。

不仅学习西方的技术，同时引进西方的制度。

“既然中国内部不具有发生从‘传统’向‘现代’的变化的动力和图景，那么，这种动力和图景也就只能来自实现了现代化的西方社会”[4]。

同时，中国的知识分子被西方的光芒所震慑，缺乏对自己的思想的自信与自尊。

对于西方的现代化范式，中国知识分子不加批判、不加反思的“接受”。

但中国知识分子却没有意识到被这样的“现代化范式”的强势性支配。

(三)现代化范式的危害

然而西方“现代化范式”有其特有的历史、文化渊源以及目的。

现代化范式的产生和发展可以追溯到文艺复兴、宗教改革和地理大发现时期。

由于资本主义的发展，要求工业化和民主化，要求脱离王权专制，进行技术和经济的改革，从而在西欧产生了社会方方面面的整体性变革。

这种变革断定“传统”与“现代”有着绝对的反差和矛盾。

而整个西方现代化理论架构有两个基本假设，第一，是“传统―现代”两分观，即把西方现代的法律、社会、经济、政治和文化等因素视为现代化的必备要素;第二，传统社会必然向现代社会进化，而现代化的基础皆为西方社会的构成因素，实则就是指“非西方社会”必然向“西方社会”趋同[4]。

正是因为现代化范式的这种渊源邓教授才认为这种以“现代化范式”为图景的中国法学是极其可怕和危险的。

两分观是一种从西方发展过程中抽象出的过于纯粹的分法[4]，而每个的发展必然有着自己的特点，尤其是中国这样有着与西方文化迥异的中华文化的，更是难以找到与其相同的现实情况。

而在这一论断中，“传统”意味着恶，“现代”意味着善，这样就将“进步与落后”与“善恶”观念进行了混同。

但是传统的就一定意味着恶吗?这个论断是不能够基于肯定回答的。

以哲学观点看来，事物皆具有两面性，以时代论是非善恶，是不科学也不客观的。

而现代化范式更是带来两大严重危害，第一，中国法学界专注于对法条或法学概念的注释而忽略了对现实问题的关注;第二，在“‘西方法律理想图景’的支配下用他们引进和注释的法条或法律概念去‘裁量’和‘量度’中国社会中的各种法律关系”[4]。

(四)法学与法治实践的偏离

“与中国法治实践的实际需求相比，中国法学对法治实践的贡献度却明显趋于弱化，法学对法治实践的影响力也有所衰减。

[2]”顾培东教授认为，在许多重大问题，如“中国如何实行法治”、“中国的法治特色是什么”等问题上，中国法学界没能够发挥其作用，反而在笃信西方法治理论下，过分强调普适性，忽略中国这一具体背景，对现实问题采用回避态度。

这样的事实在邓教授的文中，即“中国法学研究中‘中国’的缺位――以‘消费者权利’保护法学研究为个案的分析”也有所体现。

经过统计和分析，中国法学界关注的是宏大的“大写的人权”，而非现实的、具体的、关乎人的生命健康的人权。

事实证明，中国法学的确与现实的法治实践偏离。

其主要表现在第一，法学著作和论文集中在概念分析、原则讨论以及外国经验介绍，研究主题偏离实践;第二，以与西方的法学家对话为出发点，以西方案例作为论证依据，盛行欧化的语言表达方式，并以此为衡量学术水平的标准，研究语境偏离中国社会[2]。

三、中国法制建设的新契机

(一)法治是必然趋势

尽管中国的法治道路充满着复杂性，尽管与西方的“法律中心主义”相比，中国自古以来就存在法治、德治、乡俗民约、家法族规，但是中国实现法治化是主流，是趋势。

因为法治道路是世界发展的必然趋势，同时，法治已经成为大多数人认同的社会治理理念，这一趋势是不可逆转的。

当然这并不意味着其他社会治理理念的消亡，而反而说明法治必须立于其他社会治理理念之上。

当下，自十八大以来，领导人将法治及法治建设视为关系到党和生死存亡的大事，指出“要加强宪法和法律实施，维护社会主义法制的统

一、尊严、权威……各级领导机关和领导干部要提高运用法治思维和法治方式的能力……重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题”[5]。

中国法治建设迎来新的时期，这也应当是中国法学发展的新契机，中国法学的前景应当是乐观积极的。

(二)法律要随着实践发展而发展

邓正来教授认为“中国法律理想图景”的构建最根本的问题就在于重新定义“中国”。

而这种“定义”第一要由中国人民完成，而不是城市人或西方人;第二，要在世界结构中定义。

我认为，也许在世界结构中定义“中国”更模糊一些，这一问题的答案更抽象一些，但是要以“中国人民”为主体定义“中国”这一指导方向是明确的。

“民族的才是世界的”，也许只有先从中华民族自身出发，才能在世界上找到自己的位置。

实践是检验真理的唯一标准，因此在法学界“实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展”[5]。

这个时代，已经不应当是法学家闭门造车，把时间投入在西方法学界已经讨论过的理论问题上了，真正值得中国法学界做的应当是对法律实践真正有意义的建议和探索。

应当说，中国法学在学习和积蓄法学理论已经有很多年了，许多早有定论的普适性问题应当不需要再继续讨论了。

而当今当务之急，是中国的法治实践中出现的与以往西方法律普适性不同的情况，如何面对这些情况才是法律人艰巨的任务。

而观西方法学大家如波斯纳、霍姆斯、庞德等，都曾参与司法实践，他们的理论更侧重与法律对社会控制的能力，而对司法实践产生了重要的影响。

私以为中国法学缺少一种调研的实践考察精神。

对于中国法律的践行情况以及一些实际的问题，尤其是在城乡二元结构之下农民的权益保障等问题，缺少一手资料。

中国法学学者如果能走下学者的“神坛”，走入司法环节，走入广大群众，走进广大农村进行走访考察，甚至在他们之中，以通俗的语言进行普法活动，可以想象，那时中国的法治建设又会是一副怎样的情景。

而对于高校来讲，这也可以成为学生和学者参与社会实践的绝好机会。

同时，如果一些重大的项目基金能够予以支持，相信这一举措会得到更多的响应。

也许有人会讲，社会调研应当是社会学家的任务。

然而第一，社会学固然会有调研，但当今的社会学研究也是呈现的“城市化”趋势，这一点在邓教授的文中有所体现;第二，社会学调研有着社会学的前提预设和关注重点，这与法律视角是有区别的。

因此，本文认为仍然应当鼓励法律人深入司法实践的各个环节，深入平民和群众，深入农村进行社会调研与考察，获取一手资料，这样才能走出“中国特色”的法学之路。

四、结语

邓正来教授的观点很宏大，建立一个“中国法律理想图景”也非一朝一夕的事情。

但是不论世人赞同或不赞同邓教授的观点，但有一点是肯定的，即引起了中国法律界的重新思考与定义，从这个层面上，《中国法学向何处去》这篇论文是成功的，而邓教授也起到了和鲁迅先生一样的作用。

而当人们看到邓教授的论文之后，能够真的回归到实践，也许就是构建“中国法律理想图景”的第一步。

[ 参考文献 ]

[1]甘德怀.中国法律理想图景的吊诡与反思性――评邓正来中国法学向何处去[J].现代法学，2007(1).

[2]顾培东.也论中国法学向何处去[J].中国法学，2009(1).

[3]姚建宗.中国法律哲学的立场和使命――评邓正来教授中国法学向何处去[J].河北法学，2007(1).

[4]邓正来.中国法学向何处去[M].北京：商务印书馆，2011.

[5]程海波.加快建设社会主义法治――学总书记关于依法治国的重要论述[N].光明日报，2013-07-19.

中国法学向何处去【2】【摘要】自改革开放以来，随着世界文化对中国的影响不断加深，中国法学逐渐融入到世界法学环境中，并取得了显著的发展，但是在此过程中，中国法学仍面临着很多问题，“中国法律理想图景”如何根据现实的评价、批判。

指引得到长足的发展是我国法学家们研究谈论的热点问题，本文对梁治平“法律文化论”进行深入分析，探讨中国法学向何处去。

【关键词】中国法学;法律文化论;批判;研究与分析

一、梁治平“法律文化论”概述

(一)“法律文化论”背景研究

早在建国初期，我国对法律就进行了一系列的改革，从苏力的“本土资源论”到梁治平的“法律文化论”之间对法律界定的变化可以看出，法律文化的改革和思想理念的革新对中国法律的发展具有重要意义。

早在上个世界80年代，梁治平首次提出法律文化论心知时，就可以看出梁治平对中国法律走向的清晰性认识，因为当时我国社会变革的方向仍没有找到，很多法律的设定都是依照我国本土文化和西方法律文学制定的，这种法律文化的界定对中国法律的发展具有重要影响，在这种大环境背景的影响下，梁治平提出了“法律文化论”[1]。

(二)“法律文化论”概述

仔细阅读梁治平提出的“法律文化论”可以发现，梁治平所定义的法律是需要客观事实来支持的，因为1980年代的我国，其法律客观事实非常明确，其法律关系产生的原因也非常明确，人们在界定法律判定规则时，不需要对其延伸意义进行深刻分析，只需要考虑其主要法律内涵、意义、文化就行了，这本身是一种法律文化比较性的研究.

这种法律文化观念中明确指出，法律文化界定的结果是一种自相矛盾的文化类型，其思想和文化中存在很多矛盾，法律无法真正做到实际意义的文化传播，而法律文化论就是建立在这种虚拟意义下的假设构思，所谓类型法律其差异性和统一性在某种意义上都存在着不可比性，这种不可比性会严重影响公众判断共同、基本实践时对不同地方、不同时期、不同问题背景、不同问题立场的考虑，从而造成人们对待这些问题的态度和解决方法千差万别。

二、梁治平“法律文化论”对中国法律发展的影响

(一)事后性解释

在传统法律文化中，在对弱势群体进行法律判决时，通常会存在同情性解释，这种解释可以使公诉人的解释，也可以使犯罪嫌疑人的解释，解释的最终目的是体现法律文化的同情性。

在梁治平“法律文化论”中，将同情性解释演绎成为“事后性解释”，这从广义上来讲，没有改变同情性解释的本质，但要从立法角度上考虑，其严重背离了立法的中心意义[2]。

从法律文化解释、法律文化研究、习惯法的研究等三方面考虑，其事后性解释对中国法律发展的影响主要表现在以下几个方面：①法律文化解释，在通常情况下，对犯罪行为界定时，是可以为其进行犯罪辩护，可以从法律角度、情感角度、文化角度进行辩护.

这种辩护权利的制定维护了公民“相与社会”的权利，但梁治平的“事后性解释”将原有的同情权利归结到同情的理解，肯定了其权利的能力，却忽略了其权利的义务;②法律文化研究，在传统法律文化对解释的理解可知，解释是体现“文化”的主要特点，现代文明社会如果想要烘托其法律文化的意义，就必须赋予其神圣的法律含义.

这种违背法学之外的“法律文化”，使立法文献的权威性受到严重的影响;③习惯法研究，早在清朝末年，就有习惯法了，是同情性解释的前身，所以要对其进行加工和创新时，必须要遵从其核心主义，而梁治平在其事后性解释学说中，完全否定了解释的客观实时性，并没有对其习惯性学说进行合理的分析，在一定程度上，使中国法律文化的基本观念发生了偏移。

(二)位置学说

在梁治平看来，任何法律事件的处理都要站在不同“位置”上进行辩论和分析，这是一种先进的思想，随着现代社会法律违规现象日益复杂化，很多法律问题的界定光从一个“位置”思考，是无法对其进行全面界定的，所以要想实现对其法律问题进行合理、系统、可靠的分析，就必须对其进行换位思考。

不同法律问题的界定位置不同，人们在思考一个法律问题时，通常会对其法律问题本质进行深入剖析，因为这是解决问题、体现法律文化的重要手段，这种思维惯性在社会精神学上分析是可以理解的。

但是通常情况下，多种位置考虑的形式虽然在一定程度上，可以全面法律文化的核心意义，但是对于法律处理的时效性、真实性会造成严重的影响，现今社会，中国法律已经不再适用于传统文化的立意解释了，这种法律文化学说会使中国法律在实现人性化的同时无法兼顾社会化[3]。

三、中国法学向何处

通过上述对梁治平“法律文化论”进行深入分析可知，中国法律文化的发展是引导中国法律走向公正、公平、公开的主要途径，在这个过程中，必须要通过引进西方法律文化研究方法、深刻探究法律知识、以维护社会秩序为主表现社会文化为辅，从而描绘出“中国法律理想图景”。

四、结论

在中国现代化的进程中，迎合着政策的意识形态化和社会科学知识，中国法律文化的界定方式发生了翻天覆地的变化，这些变化对法律知识、法律社会影响力都造成了严重的影响，所以中国法律要实现其核心价值，就必须在人类社会秩序及其制度的图景下，实现中国学术场域中的正当性[4]。

参考文献：

[1]邓正来.中国法学向何处去(续)――对梁志平“法律文化论”的批判[J].蒸发论坛，2010，12(14)：110-119.

[2]徐卫华.法律文化类型学研究评析――以“文本”分析为视角[J].上海政法学院学报(法治论丛)，2011，5(12)：116-121.

[3]李佳明.正确认识中国特色社会主义法律理想图景――兼评中国法学向何处去[J].中州学刊，2012，13(16)：125-134.

[4]魏友.民间法话语的逻辑――对当代中国法学建构民间法的三种理论样式的初步探讨[J].山东大学学报(哲学社会科学版)，2009，15(24)：143-152.

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