试谈司法解释和行政解释二者效力区别

[合同法解释一第十条]合同法解释一第十条第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形...+阅读

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行政权的从属性表现在对立法权的从属关系上，但是否从属于司法权，目前我国没有明确的定论，如果按照三权理论，司法权是终审权，行政权最终要受司法权的监督和审查，不过我国议行合一制的体制并没有否定具体行政行为要受司法审查和监督，所以也就不可完全排除部分行政权对司法权的从属性。问

题是司法解释、行政解释和立法解释在法律的正式解释中三者是否有效力上的差别和逻辑上的主次位序？一般认为：立法解释根据解释主体的对应性和解释对象的对应性与被解释的法律具有同等的效力，而司法解释有学者把“具有普遍的司法效力”当作它的一个重要特征，其实所有正式解释都具有程度不同的普遍的法的效力，行政解释和司法解释与其执法和司法行为是合为一体的，如果是依法作出的，当然具有法的效力，相对人应当服从。那么既然具有法的效力，就肯定地可以普遍地和反复地适用。尤其从行政机关执行法律的具体行政行为时适用法律的效力渊源考虑，行政诉讼法规定了人民法院审理行政案件，适用法律和法规，规章只作为可以参照的对象。但同时大量的司法实践证明，司法解释被直接引用成为判决书的依据，这实际上说明司法解释和最高法院的案例（判例）对司法审判实践的指导作用在逐步加强，司法解释的效力已经高出了行政规章的效力等级，这是世界两大法系融合的共同趋势和符合现代法律制度发展方向和国际习惯的。司法解释的适用不仅仅限于司法审判过程中和对相对人的法律适用，既然作为法的适用其普遍性已经达到行政机关执行法律的具体对象和目标，达到行政机关的具体的法律适用对象。倒是行政解释甚至行政规章，虽然含有行政自由裁量权的应然内容，但因为它无一例外的从属于立法权，最终不能和可能例外的不从属于立法权的司法权产生的司法解释的效力相提并论。因此，国家工商局工商标字[2004]第14号《国家工商行政管理总局关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》中称，“司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。”这个“参考”司法解释的行政解释是缺乏严谨和难以自圆到行政诉讼中行政规章仅具有参照价值的一家缺陷之说。何况是行政解释，在司法审判中恐怕就根本没有立足和选择的余地了。执法实践中所涉及到的司法解释，最多的是民事规范，这部分又称之为实质的民法，例如对商标侵权的司法解释、12315处理消费纠纷所涉及到的民事法律规范的适用。而司法解释一般很少对行政程序和行政法律范畴的事项作出解释，除非与行政诉讼有关它对行政执法几乎根本没有涉及和越权的解释。因此，但凡行政机关要在其行政行为中直接适用法律特别是民事法律，就必然不可避免地直接适用到相关的司法解释。虽然司法解释目前尚不属于我国法律正式的渊源，但在民事法律规范的构成体系中，有关行政执法涉及执行民事法律时，必然涉及到司法解释对民事法律规范具体适用的规定。此时民事法律规范与相关司法解释构成一个完整体系不可避免地直接适用于行政执法的个案。而当司法解释与行政解释不一致时，司法解释与法律和民事法规规范的这种完整体系性并不受到影响或打破，相反行政解释在司法对行政的事后审查和事中救济监督中却处于孤立的地位。因此司法解释在行政执法中显然具有优先于行政解释适用甚至直接适用的效力。需要明确认识和区分的是，当行政执法在行政处罚个案适用法律时就已经具有了法律适用的性质，而不仅仅为执行法律，所以不论当事人的守法还是行政机关的法律适用（包括行政处罚和行政调解，但排除直接的法律执行阶段和相应内容），司法解释都不可避免的成为个案中直接的适用的对象。回头来看上文中一句话“倒是行政解释甚至行政规章，虽然含有行政自由裁量权的应然内容，但因为它无一例外的从属于立法权，最终不能和可能例外的不从属于立法权的司法权产生的司法解释的效力相提并论。”——它提出了一个很微妙的问题。微妙到了什么地步？一是中国不承认法官造法，但实际上有些司法解释近似于造法，而且现实中不应当也没有其他一种权力来替代或者推翻司法解释的作用或者效力。一种很微妙的只可意会不可言传的“立法权”或“判例法”。对立法的僵化和立法机关的无能这种司法改革已经起到积极的作用。二是行政权绝对从属于立法权，实际上它不可能也永远不应当与司法权相平等。在我国具有行政兼理司法封建历史传统和现行议行合一体制下，司法权如果能够对议会和行政权加以参佐干预，无疑是一种平衡与和谐的创制。三是涉及到三权地位的司法解释在行政执法中的适用问题，是个敏感问题，也是法治民主进步而又不敢不回避的问题。不管参考也罢，参照也罢，直接适用也罢。实践当中如对商标侵12全文查看权行为的认定，行政处罚和刑事处罚的分界等问题行政执法部门事实上都是直接适用的。请示不请示，批复不批复，大家都得这么作，大家都是这么作的，大家必须这么作。这个突破原则的回答无论如何不能勉强由行政部门所能作出。作出来不是第一个吃螃蟹的人，而是违反“书本上的宪法”的，所以，为了保持社会进步，还是保持这种微妙为好。

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题是司法解释、行政解释和立法解释在法律的正式解释中三者是否有效力上的差别和逻辑上的主次位序？一般认为：立法解释根据解释主体的对应性和解释对象的对应性与被解释的法律具有同等的效力，而司法解释有学者把“具有普遍的司法效力”当作它的一个重要特征，其实所有正式解释都具有程度不同的普遍的法的效力，行政解释和司法解释与其执法和司法行为是合为一体的，如果是依法作出的，当然具有法的效力，相对人应当服从。那么既然具有法的效力，就肯定地可以普遍地和反复地适用。尤其从行政机关执行法律的具体行政行为时适用法律的效力渊源考虑，行政诉讼法规定了人民法院审理行政案件，适用法律和法规，规章只作为可以参照的对象。但同时大量的司法实践证明，司法解释被直接引用成为判决书的依据，这实际上说明司法解释和最高法院的案例（判例）对司法审判实践的指导作用在逐步加强，司法解释的效力已经高出了行政规章的效力等级，这是世界两大法系融合的共同趋势和符合现代法律制度发展方向和国际习惯的。司法解释的适用不仅仅限于司法审判过程中和对相对人的法律适用，既然作为法的适用其普遍性已经达到行政机关执行法律的具体对象和目标，达到行政机关的具体的法律适用对象。倒是行政解释甚至行政规章，虽然含有行政自由裁量权的应然内容，但因为它无一例外的从属于立法权，最终不能和可能例外的不从属于立法权的司法权产生的司法解释的效力相提并论。因此，国家工商局工商标字[2004]第14号《国家工商行政管理总局关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》中称，“司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。”这个“参考”司法解释的行政解释是缺乏严谨和难以自圆到行政诉讼中行政规章仅具有参照价值的一家缺陷之说。何况是行政解释，在司法审判中恐怕就根本没有立足和选择的余地了。执法实践中所涉及到的司法解释，最多的是民事规范，这部分又称之为实质的民法，例如对商标侵权的司法解释、12315处理消费纠纷所涉及到的民事法律规范的适用。而司法解释一般很少对行政程序和行政法律范畴的事项作出解释，除非与行政诉讼有关它对行政执法几乎根本没有涉及和越权的解释。因此，但凡行政机关要在其行政行为中直接适用法律特别是民事法律，就必然不可避免地直接适用到相关的司法解释。虽然司法解释目前尚不属于我国法律正式的渊源，但在民事法律规范的构成体系中，有关行政执法涉及执行民事法律时，必然涉及到司法解释对民事法律规范具体适用的规定。此时民事法律规范与相关司法解释构成一个完整体系不可避免地直接适用于行政执法的个案。而当司法解释与行政解释不一致时，司法解释与法律和民事法规规范的这种完整体系性并不受到影响或打破，相反行政解释在司法对行政的事后审查和事中救济监督中却处于孤立的地位。因此司法解释在行政执法中显然具有优先于行政解释适用甚至直接适用的效力。需要明确认识和区分的是，当行政执法在行政处罚个案适用法律时就已经具有了法律适用的性质，而不仅仅为执行法律，所以不论当事人的守法还是行政机关的法律适用（包括行政处罚和行政调解，但排除直接的法律执行阶段和相应内容），司法解释都不可避免的成为个案中直接的适用的对象。回头来看上文中一句话“倒是行政解释甚至行政规章，虽然含有行政自由裁量权的应然内容，但因为它无一例外的从属于立法权，最终不能和可能例外的不从属于立法权的司法权产生的司法解释的效力相提并论。”——它提出了一个很微妙的问题。微妙到了什么地步？一是中国不承认法官造法，但实际上有些司法解释近似于造法，而且现实中不应当也没有其他一种权力来替代或者推翻司法解释的作用或者效力。一种很微妙的只可意会不可言传的“立法权”或“判例法”。对立法的僵化和立法机关的无能这种司法改革已经起到积极的作用。二是行政权绝对从属于立法权，实际上它不可能也永远不应当与司法权相平等。在我国具有行政兼理司法封建历史传统和现行议行合一体制下，司法权如果能够对议会和行政权加以参佐干预，无疑是一种平衡与和谐的创制。三是涉及到三权地位的司法解释在行政执法中的适用问题，是个敏感问题，也是法治民主进步而又不敢不回避的问题。不管参考也罢，参照也罢，直接适用也罢。实践当中如对商标侵[]权行为的认定，行政处罚和刑事处罚的分界等问题行政执法部门事实上都是直接适用的。请示不请示，批复不批复，大家都得这么作，大家都是这么作的，大家必须这么作。这个突破原则的回答无论如何不能勉强由行政部门所能作出。作出来不是第一个吃螃蟹的人，而是违反“书本上的宪法”的，所以，为了保持社会进步，还是保持这种微妙为好。

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