转行做媒体广告业务恳请前辈对广告法指教一二

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转行做媒体广告业务恳请前辈对广告法指教一二

中国的广告法是一个非常宽泛的概念，1994年10月27日通过的《广告法》是我国广告法领域中的基本法律。在广告法颁布后，1987年10月26日颁布的《广告管理条例》仍在实施。在法律和行政法规的引导下，国家工商行政管理局还颁布了众多的部门规章和行政解释。它们构成了我国广告法的专门法律体系。但是，这并不是广告法的全部，我国《民法通则》、《合同法》都是广告法的重要渊源。在《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《烟草专卖法》等法律文件中也有广告法律规范。所以，分析广告法，必须对广告法在我国整个法律体系中的地位有清晰的了解，必须认清各类广告法规之间的关系，只有这样才能更好地解决现实生活中的广告法律纠纷。

一、广告与中国广告法律《广告法》第2条规定，“本法所说的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”从法律定义来看，我国《广告法》仅仅调整商业广告，公益广告、政府广告及分类广告等其他类型的广告应当由《民法通则》、《合同法》等法律来调整。但是，以公益广告的方式进行商业宣传，是否可以认定为商业广告？[1] 我们认为，以公益广告的形式进行商品宣传也应当由《广告法》调整。《广告法》中关于广告定义中的“媒介与形式”，依照《广告管理条例》第2条的规定，应当包括报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等。商品的标签以及附着于商品上的包装装潢，依照《反不正当竞争法》第5条第4项的规定，应当认定为“商品上”的表示，与广告还有所不同；该法第9条还规定了广告以外的“其他方法”，如说明书、在经营场所雇佣他人进行的诱导，在经营场所对商品所作的文字标注、说明、解释，新闻媒体的有偿报道，等等，这些与《广告法》上所说的广告也有所不同。在法律适用上，如果广告主、广告经营者、广告发布者违反《广告法》的规定，可以直接依据《广告法》追究其法律责任。但如果广告中的演员对广告作不实表示，消费者可否依据《广告法》追究演员的民事责任？[2] 有人认为，《广告法》仅仅规定了广告主、广告经营者、广告发布者的法律责任，不应当依照《广告法》追究演员的责任，我们认为，演员如果在广告的发布中有过错的，应当与广告发布者共同承担过错责任。如果广告的发布者发布广告的方式不当，也应当承担过错责任。 [3]如果广告主、广告经营者仅仅制作了虚假广告，没有发布，依照《广告法》第37条的规定，广告行政管理机关也可以对其作出处罚。此外，根据《广告法》第38条的规定，社会团体与其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。但是，《广告法》并未对主体民事责任的大小及责任的承担方式作出更具体的规定，在处理这些案件时，还必须援用《民法通则》的有关规定。因此，《广告法》必须与其他法律配合适用。从内容来看，我国《广告法》主要从广告准则、广告活动、广告审查等方面对广告活动进行管理，其规范的性质中大部分属于行政性的规范。《广告法》也主要表现为行政管理法。但是，在广告合同中，如果广告主、广告经营者、广告发布者违反了这些规范，应当承担合同无效责任。在现实生活中，如果广告主、广告经营者、广告发布者违反了上述规定，首先应当承担行政责任，广告行政管理机关应当对其进行行政处罚。目前，由于广告行政管理机关并没有很好地履行自己的职责，而市场主体寻求民事救济的成本又过高，结果是虚假广告普遍存在。总之，在我国，广告法是指以《广告法》为特别法，以《民法通则》、《合同法》等规范为普通法的一个法律体系。在法律适用时，必须考虑到各个法律之间的关系，必须全面地准确地适用法律规范，只有这样，才能公正地处理广告法律纠纷。

二、《广告法》与广告法规 1995年2月1日《广告法》施行后，1987年12月1日施行的《广告管理条例》仍然有效。该条例的实施细则（1998年1月9日发布施行）也同时存在。此外，我国还颁布了大量的广告部门规章，规范特殊的广告行为（详见附录）。此外，为了更好地规范广告业，国家工商局还发布了《广告经营资格检查办法》（1997年11月3日发布，1998年1月1日施行）等一系列部门规章，以及《关于利用音像制品发布烟草广告有关问题的答复》（1998年11月19日）、《关于加强自费出国留学中介服务广告管理的通知》（1999年7月17日）、《关于加强美术展览活动广告管理的通知》（1998年7月2日）、《关于加强电视直销广告管理的通知》（1998年9月20日）等行政解释。这些规章和行政解释从广告市场主体的资格审查，到广告的设计、发布、代理、制作进行了系统的规定。它们从不同的方面具体规范中国的广告市场。但是，由于这些部门规章和行政解释一般在国家工商行政管理局的出版物上披露，所以，非专业人士一般很难知晓。加入WTO后，根据世界贸易组织的有关规则，我们必须完善广告...

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我们今天所说的“广告”概念的含义，最早来源于拉丁语“Advertere”，意思是“改变方向”、“给予注意”，这也是现在的英文Advertising（广告）的来源。后来，“做广告”（Advertise）这一词语的含义便成为“引起他人注意”。直到十八世纪中叶，英国才开始用这一词语来表示类似现在的意思，即“使用公共媒体，引起一般人的注意”。其后在美国，作为商业目的的广告逐渐开始盛行，尤其是从十九世纪末到二十世纪二十年代，随着市场经济的迅速发展，广告的作用从“告知”转向了“说服”。可以说现代广告就是在这一时期开始的。从广告概念的应用和成熟历程来看，中国和日本等亚洲国家对广告的认识要晚于西方国家。日本约在公元1872年左右首次将英文Advertising译成“广告”，并且到1887年才统一使用这个名词。在此之前，日本把“Advertising”做出了各种各样的翻译，如：报条、告条、报告、告白、高知、弘告、公告等等。据推断，中国人最早把“广告”作为一个概念使用在中文中已经是二十世纪初的事情了。而且，这个词最初在中国使用时的含义只是“广泛宣告”，而目前现代“广告”的含义已经被大大地丰富，远远不止于此了。 1948年，美国营销协会为广告下了定义，并在其后又作了几次修订，形成了迄今为止影响最为广泛的定义。他们认为，广告是由可确认的广告主，对其观念、商品或服务所做的以任何方式付款的非人员性的陈述与推广。中国的《中华人民共和国广告法》也为“广告”提供了定义：广告是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。《中华人民共和国广告法》中的“广告”界定在狭义的商业广告范畴。两种定义中都强调了广告是由特定资助人支付的，用于组织、产品、服务或观念沟通的，非人员的沟通形式这几个重要的特征：

（1）广告必须有可以被明确确认的“广告主”。通常广告主也可被称为“广告客户”。广告主是广告行业的主体，主要体现了广告的信息来源。拥有这样的特征，既可以明确广告主对其所发出信息的真伪要负责，又可以使消费者放心地购买做了广告的商品。这体现出广告与新闻信息等其他类型的传播活动的不同之处。

（2）商业广告是付费的。只有事先支付一定的费用，才能够使用作为信息传播工具的各类传播媒介，所以，“有偿”意味着广告客户必须购买用于广告信息的时间和空间。这是广告与新闻、广告的又一重要区别之处。但是有一个特例是公益广告（Public Service Announcement,PSA），有时，其广告费用是由媒体承担的。

（3）广告是非人员的销售推广活动。首先，非人员表示广告涉及大众媒体（如电视、广播、杂志、报纸），能同时向大量群体传递信息。广告的信息传播方法区别于人员销售、销售推广等由人员提示、说明商品的方法，广告要借助于传播媒介与消费者沟通，形成自己独特的说服规律。其次，非人员也意味着广告信息接收者不会立即做出任何回应（直接反应广告除外）。因此，信息发出前，广告主必须考虑受众如何参与和反应。第三，这一特点说明了广告总是以在一定的时间段内引起销售为目的的。

（4）广告不单单是对有关商品信息进行传播，它还会对企业形象、企业理念、某些与企业有关的价值观、以及劳务等信息为内容进行传播。

（5）广告主对广告的发布具有一定程度的控制权。广告主可以控制广告的内容、形式、投放时间与方式等。但是，这种控制权有时也是有限度的。广告必须符合国家的各项法规和政策，也必须符合媒介的刊播标准，广告的内容要适应社会的风俗习惯的要求，并非广告主花钱就什么都可以做。

（6）广告费用成为商品成本构成的一部分。为广告活动而支出的费用，一部分将追加到商品的成本中去，从而最终体现到了商品的价格中；另一部分则作为纯粹的流通费用成为社会财富的耗费。站在生产者的角度来说，利用广告作为传播情报的手段是比较有效、比较经济的，使得商品不过分地增加流通环节的成本，这也是与同类商品进行市场竞争的，并争取优势的条件之一。从消费者的立场看，如果商品从厂家出来就能够直接到达消费者的手中，就不用作广告了，但是，由于消费者并没有主动获取所有商品情报的能力，所以利用广告传播商品的存在、名称、品质、性能、价格等信息，成为消费者迅速获得消费情报的很合算的手段。

（7）广告作品是广告活动的组成部分，是广告活动中的一个环节。广告是一个活动的过程，因此广告作品不等同于广告。广告的成功，有赖于长期不懈地重复提示广告信息，而这些信息就蕴含在广告作品中。

（8）广告必须通过一定的广告媒介作为信息的载体，进行信息的传播。

（9）广告进行的传播活动是带有说服性的。“说服性”的传播活动不同于“信息性”的传播活动。后者只是将一些信息由一方传递给另一方，只要信息被接受了，好就算达到了传播的目的；而“说服性”的传播则不然，这种传播的目的不只是要将信息传递出去并被接受，它的最终目的是要让信息接收者接受所传达的信息内容，并去做某一些信息中所要求他们做的活动。

（10）任何广...

新广告法正式实施具体修订了哪些内容

原来是49条，现在变为75条，新增了33条，删除了3条，同时修改了37条。真正原文保留一个词没有动的只有8条。这次修改可以概括为这样几个特色：一是充实和细化广告内容准则。现在广告法对一些内容准则规定的比较原则，面比较窄，这次更加丰富。比如完善了保健食品、药品、医疗、医疗器械、教育培训、招商投资、房地产、农作物种子等广告的准则。与人民群众的消费、生活、健康密切相关的问题都增加了进来。二是明确虚假广告的定义和典型形态。虚假的宣传、引人误导的内容，这些均属于虚假广告。三是新增广告代言人的法律义务和责任的规定。在广告当中经常有一些明星、专家、社会知名人物做某产品的推荐和代言，在现行广告法当中对这些代言人是没有法律规制的。

这次广告法修订当中对明星代言也做了法律责任规定，因为明星代言是要收费的，有的代言收费还很高，不能只收钱、只有利不担责。这次规定，只要明星代言的是虚假广告，同样负有连带责任。四是严控烟草广告发布。从去年情况来看，烟草广告在市场份额占的比例已经很小，违法烟草广告案件数量在全体广告案件中的比重也较少，烟草广告秩序比较好。但尽管如此，这次新广告法当中对烟草广告做了更加严格的规定，禁止在一切大众媒体和公共场发布烟草广告，禁止变相的发布违法广告。五是新增关于未成年人广告管理的规定。比如说在学校里面、幼儿园里面、在少年儿童经常活动的场所里面，不能做广告，特别是在教材里面不能做广告，为孩子的身心打造一个干净的环境，不要从小就受到商品的干扰。

六是新增关于互联网广告的规定。互联网是一个新生事物，在现行广告法当中没有关于互联网广告的章节。这次对互联网广告有了规定，比如互联网广告应一键关停，电子邮件未经同意不能发送。但是互联网的广告形态很多，技术比较复杂，具体问题在广告法这样一部法律里不可能规定的很细，之后还要专门出台一个互联网广告管理办法，这也在新广告法里有所体现。七是强化了对大众传播媒介广告发布行为的监管力度。因为传媒是广告主体的最后一道把关主体，如果能把住关，认为它是违法广告不能发，消费者、人民群众是看不见的。所以传媒在发布广告当中也承担重要责任。因此，这次对发布广告的媒体和平台也做了严格规定，并且也加大了处罚力度。八是增加公益广告，扩大广告法调整范围。

现在大家在媒体上能感受到公益广告。这次把它写到法律里，作为一种法定的职责要发布，要承担发布公益广告的责任。九是明确和强化工商机关及有关部门对广告市场监管的职责职权。比如说对工商机关要求，接到投诉以后七天以内应予处理。对工商机关发现违法广告查处不利的，使违法广告长久发布没有得到处罚的，要对行政执法机关问责。情节严重的，在里面有收受好处、渎职失职的要追究刑事责任，对工商机关执法监管的要求更高了。十是进一步提高法律责任的震慑力。这次罚款金额进一步提高，比如过去对媒体发布广告、对广告主发布的广告，根据广告费用处罚款1到5倍，现在是3到5倍，还有的广告费用难以计算的，现在最高可以罚到200万，所以处罚力度更大，这也是为了加强对违法广告的震慑。