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从上述规定中,可以看出:转让与转包、出租、互换等土地承包经营权的流转不同,采取转让方式流转的,应当经发包方同意,采取其他方式流转的,无需发包方同意。但同时,如果发包方借口监督而拖延表态或者无法定理由而不同意转让的,不影响转让合同的效力。 2、如何正确理解应当经发包方同意。发包方是否同意主要看双方转让合同书上是否有发包方签字盖章明示同意转让。根据《合同法》第四十四条规定依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的,依照其规定。我们认为,土地承包经营权转让应当经发包方同意,不是可有可无,不能默示同意,也不能推定同意,认定发包方同意必须以发包方的明示为依据。 3、如何正确理解《解释》第十三条中的法定理由也是处理好此类纠纷的关键所在。以无法定理由和拖延表态认定转让合同有效,须以充分的证据为依据,不能无视发包方的态度。根据《农村土地承包法》第三十三条,第四十一条的规定,发包方不同意土地承包经营权转让的法定理由一般应包括:(1)承包方不具有稳定的非农职业或者稳定的收入来源的。在农村土地承包经营权转让的实践中,有一些农户可能因为生活所迫或为偿还债务,被迫转让自己赖以生存的土地承包经营权,从此失去生活保障,由此可能引发新的社会矛盾和社会问题。因此,承包方只能在有稳定的非农职业、非农收入或者其他稳定的生活来源的情况下,才能转让其土地承包经营权。(2)转让合同不符合平等、自愿、有偿原则,如果土地承包经营权的转让是一方受强迫或者胁迫的,应当认定发包方不同意具备法定理由。(3)改变了承包土地的农业用途的,土地承包经营权转让的对象不是所有权,所以不能擅自改变土地的农业用途。(4)土地承包经营权的受让方必须是从事农业生产经营的农户,其他单位和个人不能成为受让方。(5)同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权,同一集体经济组织的成员作为土地所有者的一员,对土地享有特殊的权益,在转让时间、转让费和内容等方面条件相同的情况下,本集体经济组织成员应当享有优先权。(6)至于流转的期限超过了承包期的剩余期限的问题,则属于超出部分无效,而非整个转让合同无效的理由。 (二)互换合同纠纷的处理 互换合同纠纷往往是在双方已对土地互换达成了协议,且已实际履行后发生的,多是一方土地被征用,为得到征地补偿费提起诉讼,要求换回原承包地,恢复原状。对该类案件的处理,有的人认为,如果双方没有明确约定互换的期限,就应按照《解释》第十七条的规定,当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的,参照合同法第二百三十二条规定处理。即将其视为不定期的互换,当事人可以随时解除合同。我们认为,这种观点是不妥当的。正确审理该类案件的前提是:对互换合同的性质及效力作出正确的认定。
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