分析雷洋案件，观察“有专门知识的人”

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诉讼地位的界定

2016 年5 月，各大媒体以“采访雷洋尸检专家证人张惠芹”为标题报道了备受社会关注的“雷洋涉嫖死亡事件”的最新进展，纵观所有报道，媒体对中国人民公安大学教授张惠芹的称谓无一例外的都界定成了“专家证人”。针对报道中提及的受雷洋家属委托，经检察院审批的中立第三方张惠芹教授的“专家证人”这种身份定位是否恰当，是否符合我国现行法律法规;什么样的人才能具备“专家证人”的条件和资质; “专家证人”发表意见的法律属性和证据效力应如何确定; 在侦查阶段能否启动“专家证人”制度，应由谁来启动，如何启动等等问题，都值得我们法律人深思。纵观我国刑事诉讼法，均没有“专家证人”和“专家辅助人”的明确字眼，而是以“具有专门知识的人”来笼统的概括专家证人制度和专家辅助人制度，这就导致在诉讼活动中容易产生角色错位、职责错位的可能，特别是容易出现将“具有专门知识的人”等同于司法鉴定人、专家辅助人或专家证人等问题。

笔者认为，将雷洋案件中接受雷洋家属委托，经检察院审批的中立第三方张惠芹教授身份既不能界定成“专家证人”，也不能界定成“专家辅助人”，更不能与“鉴定人”相混同，而应该将其身份界定成“见证人”。我国有必要在立法层面明确“具体专门知识的”的诉讼地位，从而改变司法实践中角色错位、职责错位的现状。

一、刑事诉讼法中“具有专门知识的人”的相关规定

我国刑事诉讼法第144 条规定: “为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”此法条将鉴定对象命名为“涉及诉讼的专门性问题”，在一定程度上将鉴定人命名成“有专门知识的人”。同时，刑事诉讼法第192 条第2 款至第4 款规定: “公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”学界对此法条中“有专门知识的人”又界定成是专家辅助人，导致在司法实践中存在鉴定人与专家辅助人二者难以区别，相混淆的现象。笔者认为，有必要对刑事诉讼法中“有专门知识的人”进行更名，明确其诉讼地位。

二、我国刑诉中“具有专门知识的人”与英美法系专家证人制度的区别

在我国，对于雷洋案件中的张惠芹教授诉讼地位的界定，笔者认为不属于我国刑事诉讼法中的证人，因为我国的证人是不需要当事人的委托的，其有法定义务对自己亲身感知的事实向法庭陈述，也不具备可更换性，而雷洋案件中张惠芹是雷洋家属委托的，其并没有亲身感知案件事实，也是可以更换的。媒体在报道中对中国人民公安大学教授张惠芹的称谓无一例外的都界定成了“专家证人”，这是将英美法系的专家证人制度引入在我国司法实务中，笔者认为这种提法不妥。在英美法系国家，专家证人被视为证人的一种，其诉讼地位并不会因为具有某一领域的专家身份而被法院特殊对待，而是向普通证人一样需要出庭接受询问，其诉讼地位与普通证人的诉讼地位相似，关键区别在于专家证人具备专业知识，具备可更换性，而普通证人不具备可更换性。

英美法系国家的专家证人制度和大陆法系国家的鉴定人制度都是为消除诉讼中的专门性问题障碍而在不同的诉讼模式中形成的，前者是当事人主义的产物，后者是职权主义的产物。就比较法视角来看，两大法系有逐渐融合的趋势，但以日本和意大利为典型代表的职权主义国家在改革中吸收了当事人主义的专家证人制度，并没有直接移植或引入专家证人制度，没有建立鉴定人和专家证人并行的机制，而是创设了有别于专家证人制度的所谓的“专家辅助人制度”或“技术顾问制度”。在我国现有的司法鉴定制度下，也不可能实现鉴定人与专家证人并行的机制，一是因为如果引入专家证人制度，司法鉴定制度就会显得多余，专家证人的出庭在一定程度上就完全可以取代鉴定人对“专门性问题”提供证据，并且专家证人在聘请程序上简便易行，当事人均按照自己的需要自主选择有利于自己的专家，这些专家会竭力质疑对方的专家争议，以维护己方当事人的利益，其后果便是司法鉴定制度边缘化，进而被闲置; 二是我国目前存在“多头鉴定”、“重复鉴定”等影响诉讼效率和公正的问题，如果盲目的引入专家证人制度势必会加剧此类问题的发生，因为聘请专家证人的程序简捷便利容易被当事人滥用，法庭将容易成为各方专家的必争之地，尤其是在当事人为自己利益不惜代价聘请专家证人时，不仅会出现英美法系国家诉讼成本大量拖入或拖延诉讼的弊端，也会出现因当事人经济条件的差异造成在专家证人使用上的新的诉讼不公平。因此，在雷洋案件中，各大媒体均把张惠芹教授称之为“专家证人”实属不妥。

三、我国刑诉中“具有专门知识的人”与专家辅助人制度的区别

我国刑事诉讼法中专家辅助人制度的创设是从我国当前的诉讼模式出发，在吸收和借鉴了英美法系“专家证人”、“顾问专家”、“技术陪审员”等制度和大陆法系“鉴定证人”、“辅佐人”、“技术顾问”等制度相关内容的基础上，建立的具有中国特色的专家辅助人制度。该制度创设目的一是弥补在法庭审理中法官专业知识的缺乏，抑制法官对鉴定意见的过度信赖; 二是协助当事人辨别鉴定意见的真实性、可靠性，避免当事人因无力质证而无端怀疑鉴定意见的正确性所引发的一些无意义的“重复鉴定”。专家辅助人这一词也是我国学理上的概念界定，学界、司法界普遍认为我国2013 年开始实施的新《刑事诉讼法》第192 条第2 至第4 款在立法层面上第一次正式确认了我国刑事专家辅助人制度。但纵观刑诉法全文，法条仅是笼统地以“具有专门知识的人”来诠释专家辅助人，并没有在立法层面上明确使用专家辅助人一词。专家辅助人制度旨在法庭审理中就鉴定人做出的鉴定意见进行质证，其使用阶段只能限定在法庭审判阶段，并没有扩展到侦查和起诉阶段。因此，笔者认为，在雷洋案件中，张惠芹接受雷洋家属委托，经检察院审批对北京明正司法鉴定中心开展的雷洋尸检过程进行全程监督，张惠芹具备专门知识，但并不属于专家辅助人，因为我国尚未在侦查阶段的专家辅助人制度。

我国《公安机关办理刑事案件程序规定》第208条规定: “侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查，及时提取、采集与案件有关的痕迹、物证、生物样本等。在必要的时候，可以指派或聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”同时，《人民检察院刑事诉讼规则》第209 条对此作了一直的规定。笔者认为，上述条款提到的具有专门知识的人，既包括了“鉴定人”和提供鉴定意见技术性服务的专家两种人，两种人都是勘验、检查活动的具体实施者，前者出具的法律文书可以是鉴定意见，但后者出具的法律文书则不属于鉴定意见，而是检验报告，后者身份界定成检验人更具说服力。其中《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国刑事诉讼法> 的解释》第87 条明确规定: “对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”这里的有专门知识的人并非鉴定人，而是检验人，有学者提出将该检验人界定成审前阶段的专家辅助人，有其合理性，但笔者认为，此观点还值得商榷，因为上述检验人亲自参与了勘验、检查活动，是活动具体实施者，我们的专家辅助人并不是检验过程的参与者，而只是对检验者做出的检验鉴定意见进行法庭质证，帮助法官理解专门性问题。如若将专家辅助人与具体检验人相等同，就意味着专家辅助人制度与鉴定人制度项合并了。

四、我国刑诉中“具有专门知识的人”与刑事诉讼代理人的区别

对于雷洋案件中张惠芹教授的身份可否界定成刑事诉讼代理人呢? 笔者认为，这种界定不符合我国现行法律规定。我国刑事诉讼法第四十四条明确规定:“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。”，由此法条可知，对于公诉案件，委托刑事诉讼代理人的起始时间是案件侦查终结，移送人民检察院审查起诉方可委托，在侦查阶段无权委托诉讼代理人。北京市检察院的官方微博报道称，雷洋案件是由检察院反渎职侵权局自侦的渎职犯罪案件，属于公诉案件的范畴，该案件至今只是处于侦查阶段，尚未侦查终结，因此受雷洋家属委托的张惠芹教授不具备刑事诉讼代理人的法定要件。笔者认为，将雷洋案件中接受雷洋家属委托，经检察院审批的中立第三方张惠芹教授身份界定成“见证人”更符合现行法律规定。

五、我国刑诉中“具有专门知识的人”与见证人制度之间的关系在法律辞典中，见证是指具备一定法律专业知识的人员，受当事人或司法机关的委托，到现场对勘验、搜查等行为，就自己亲眼所见，依法对某些法律行为是否真实、是否合法进行观察、监督、作证证明的一种活动。我国刑事诉讼法相关法律法规中都提到了见证人一词，但是对刑事见证人的相关法律规定较粗糙，并没有把见证人纳入刑事诉讼参与人的范畴内，使得见证人的诉讼地位不明确，有学者提出，将刑事诉讼中的见证人视为“特殊的证人”，笔者认为，这种提法有待商榷，因为见证人和证人在诉讼中发挥的作用不同，见证人的主要作用是对其直接感知的侦查行为过程的合法性、有效性进行监督和证明，而证人虽具有证明作用但不具有监督作用。从见证人的主体资格和范围来看，我国刑事诉讼法机有关规定并没有予以明确规定。由于侦查活动本身具有的技术性和秘密性，很多见证人缺乏相关专业知识，甚至不了解搜查、扣押、送达等法律程序，相关法律对见证人的权利义务规定缺失，见证人制度发挥不了其应有的监督作用。

笔者认为，对于专业技术性较强的勘验、检查活动在聘请见证人时，应考虑其专业知识的有无，尽可能选择“有专门知识的人”才能对相关侦查活动开展有效的监督作用。尤其是对于“被害人”死于侦讯室、看守所等敏感地带的案件，如: “躲猫猫死”、“喝开水死”等诸如此类案件或者事件，其在侦查阶段的死因鉴定、伤残程度鉴定、犯罪嫌疑人或被告人的精神病鉴定等均关乎侦查机关立案与否、被害人家属权益能否保障与否，这些案件的侦破社会关注度高，如有不当之处，极易以之为导火索，引发暴力性的群体事件。因此，我们应该明确刑事诉讼中“具有专门知识的人”的诉讼地位，完善见证人制度，在立法层面区别“专家证人”、“专家辅助人”、“司法鉴定人”和“见证人”的选用条件。