赴美学习考察法律制度的调研报告

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为学习借鉴国外法律制度，更好地完成我市地方性法规和政府规章译审工作，应美国国际出庭律师协会邀请，2006年我参加了国务院法制办组织的出国团组，赴美国夏威夷州和亚历桑那州学习考察法律制度和司法体系。通过这次学习考察，加深了我对美国基本法律制度的理解和认识，检验了与法律界人士进行沟通和交流的能力，也对美国人民的生活有了切实的感受。美国

法官和律师精深的专业法律知识，严谨的工作作风和强烈的社会责任感都给我留下了深刻的印象。

一、考察的主要内容

（一）美国的法制背景

美国的历史是先有法院后有国家，法律的权威在国家成立之前就已确立。美国宣布独立之后，建立了司法权、立法权、行政权三权分立的政治体制。在这种政治体制之下，司法机关可以独立行使司法权，法院的地位不但没有动摇，还通过马伯里诉麦迪逊案确立了联邦最高法院的司法审查权，树立了司法机关“至高无上”的地位。

美国各州和联邦相对独立，州事务和联邦事务在法律上分工明确，各司其职，各司其政。由于美国法律大量继受于英国法，作为普通法系的判例法国家，其法律体系是自下而上，自小到大，最终由一个个判例构筑而成。在美国判例诉讼过程同时也是立法的过程。判例在诉讼过程中越来越被社会关注，判例的结果一旦确认，就立即被大家所知悉和遵守。

（二）美国的法院制度

美国整个司法体系实行的是“双轨并行制”：即美国联邦法院制度和51个州法院制度（包括哥伦比亚特区法院）。美国联邦法院包括普通法院和特别法院。联邦普通法院包括三级，即联邦最高法院、联邦巡回法院、联邦地区法院。其中地区法院为一审法院，巡回法院又称中间上诉法院，相当于我国内中级法院，但不直接审理一审案件。巡回法院的设置有别于行政区域的设置，往往是数个州只设一个巡回法院。特别法院包括处理特殊类型案件的联邦税务法院、国际商贸法院、联邦军事法院等。

与联邦法院相对应的是美国各州法院。美国各州有自己的宪法，有自成体系的州法院制度。从司法管辖权来看，约有一半的州设立三级法院：州最高法院（终审上诉法院），上诉法院（中级上诉法院）、初审法院（郡法院）。在较小的州设立两级法院：最高法院和初审法院。州法院一般设有专业法庭或分支机构，如刑事审判庭、民事审判庭、家事审判庭、行政审判庭、少年法庭、毒品法庭。州法院系统的设置并不取决于行政区域，如作为初审法院的郡法院，常常是几个郡设有一个法院。这种法院设置形式，是由审判工作需要来决定的，这就从形式上支持了法官独立行使审判权。

联邦法院与州法院没有隶属关系，没有大小之分，只是管辖范围有所差异而已。两套法院系统相互平行、相互独立。联邦法院负责实施联邦法律，其司法管辖权仅限于宪法上明文规定的管辖事项，其他事项由各州法院自行管辖。州法院的司法管辖权一般只受州法律的限制。但是有些案件认为应由第三者联邦法院审理其结果才更现公平，如州际间的商业贸易案件或越州的商业活动，不同州公民之间产生的冲突。美国公民与外国人或政府之间发生争议的案件，也应由联邦法院管辖。

（三）美国审判制度的特点

1、法官处于中立地位，诉辩双方实行对抗制。

在美国，法官是最令人尊敬的职业，享有崇高的地位和丰厚的待遇，他们是正义的化身，是护法使者。联邦法院法官由总统提名经参议院表决通过；州法院法官则兼用任命制与选举制。法官的高大形象来自于其良好的职业素质和严格的职业道德，许多法官在获得法官职位之前是执业多年的优秀律师。当法官身着黑色法袍步入法庭时，法庭内的所有人都要起立以示对法官的尊重。在庭审中法官完全处在中立者的地位，诉辩双方实行对抗制。法官的主要职责是主持审判、平衡双方矛盾冲突和主持调解，并负责裁定法律问题，事实问题则由陪审团负责裁定。在诉讼中法律赋予律师很大的权利，肩负着整个案件的调查、取证和质证工作。美国法官的审判效率非常高，除了高素质的法官外，实行法律助理制度是其另一个主要原因。在亚利桑那州亚瓦派郡法院的少年法庭，我曾见到hinson法官一上午即审理了10起案件。由于传统上整个社会对于法律的敬仰，以及对法官的信赖，使得美国人非常相信法官，服从法官的判决，因此法院的判决受到了普遍的尊重和自觉执行，这和我国法院的判决执行难形成了鲜明对比。

2、陪审制度反映了美国诉讼制度的特性

陪审制度是普通法传统之一，美国的陪审制度从英国传入，是美国诉讼制度的组成部分，是美国法治民主化的反映。美国坚持认为人民才是最终的审判者，这样的价值理念使得陪审制度在美国长盛不衰，倍受尊崇。被视为捍卫公民自由的堡垒，是美国人民的宪法权利。陪审团审判主要通过二种方式捍卫公民的自由：一方面作为社会公众代表的陪审员与职业法官分享司法审判权，直接参与了权力的行使和诉讼活动，以权力制约权力，保障了公12全文查看民自由。另一方面作为公民的宪法权利，通过权利制约职业法官的权力，排除了职业法官的独断，保障了公民自由的实现。

陪审团有两种，大陪审团的成员应由16人—23人组成；小陪审团一般由12人组成，少数由6人组成。根据陪审制度的规定，刑事案件罪与非罪交由陪审决定。陪审定罪的标准非常高，要“排除一切合理怀疑”，陪审员达成一致意见，才

能给被告定罪。民事案件（侵权案件）对于事实与证据的认定问题也由陪审决定，并不要求所有的陪审成员必须一致，达到“优势证据”的程度即可。在庭审中，陪审员不能向证人询问，只能通过律师的询问得到自己的判断。法官负责主持庭审并控制审判程序，对陪审员给予法律指导，并根据陪审员认定的事实适用法律。

担任陪审员是美国公民的权利和义务，但美国法律明文规定，现役军人、消防人员、警察及在执行职务的联邦、州、郡政府官员不担任陪审员。陪审员候选人由法官从当地选民登记手册中随机抽出，并根据案件情况确定最初陪审员候选人数，然后将其中不符合条件的候选人剔除。候选人确定后，双方律师各自选定最终人选。在某些重大刑事、民事案件中为了保护陪审员安全和防止陪审受外界干扰，陪审员会被隔离，在此期间，陪审员不能看报、看电视以防受到外界干扰。

陪审制度促进了美国法治民主化进程，使公民享有了更大的参与国家管理的权力，对增强公民主人翁意识，鼓励公民参政议政，实现国家民主具有重要意义。陪审员加入审判使审判更具人性化，可以更好的体现法、理、情的统一，减少了司法腐败发生概率。但陪审制度也存在着缺点，比如选择陪审员耗时长，浪费司法资源，财政开支大。由于陪审员不是专业法律人员，即使有法官的法律指导，但由于其法律知识较低所以仍然难保公正。

3、法律助理制度创造了高效的审判率

为了保证法官的质量及其尊崇地位，美国法官职位的数量相当少。为了使法官能够专心审判，美国设立了法律理制度。联邦法院和州法院的每一位法官都有自己的法律助理。法律助理首先必须获得法律博士学位(j.d)，他们在法官的督导下工作，主要负责审阅诉状，复核引用的法律资料，审查当事人的辩论意见，起草备忘录供法官概览案件事实并提出判决建议，或编辑校对法官的判决和裁定等等。此外，还要协助法官进行法律研究，使法官及时掌握理论动向，以便在判决中更为完美地阐述法律观点在案件处理过程中，法律助理要协助法官工作，维护法官的公信力；法官则保留对案件的控制权和决策权。

美国法院的法律助理是由法官个人录用的助手，通常任期为一至两年。传统上的法律助理是名牌法学院的优秀毕业生。现在，法官倾向于雇佣有执业经验的年青律师来担任自己的助手。法律助理通过参与法官的判案过程，得到了他们在法学院无法获得的实务经验，得到了接受特殊职业训练的机会，许多优秀的法学院毕业生在毕业时往往以进入法院担任法律助理为第一志愿，以便在

一、二年以后成为执业律师或者进入大学法学院执教时，有优于他人的条件。正因为这点，法律助理们都非常珍惜在法院的任职期，工作极为尽力。

（四）美国地方议会的立法程序及立法听证制度

1、立法程序

在夏威夷期间，我们参观了夏威夷州议会大厦，拜访了州议员，还参观了州议会的图书馆。州议会大厦是夏威夷州政府所在地。在夏威夷州议会中，参议院有25名议员，其中有20名民主党党员，5名共和党党员；众议院中有51名议员，其中有41名民主党党员，10名共和党党员。夏威夷州议会是州立法机关。议员向我们介绍了议会的立法程序，有关翻译资料见附表。该流程图说明了法律议案最终成为法律的程序。

2、立法听证制度

听证一词最早始于普通法系，原为西方国家立法程序中的一个重要内容。其基本精神是：以程序公正保证结果公正。立法听证制度是地方议会立法过程的一项基本程序，但不是必经程序。美国各洲议会立法听证制度基本一致。听证会的目的在于就法律草案听取利益集团或个人的意见，为法律草案的起草、修改、审议提供依据。

听证建议由议员或各委员会委员提出，当委员会收到的有关立法问题的议案较多时，常常需要举行听证会。听证会由议会所辖的不同事务委员会或法案委员会举办，当某项法律涉及的部门较多时，两个以上的专门委员会也可联合举行听证会。是否组织召开听证会由各专门委员会或小组委员会主席决定。听证会主要分听证会的准备、听证会的举行、听证会后“证人”意见的处理三个阶段进行。（1）听证会的准备期包括公告、准备材料、安排听证人员、证人的遴选四个程序。利害关系人可参加旁听，但不得在听证会上发表意见。（2）听证会由组织听证会的委员会成员主持。（3）证人意见的处理。证人意见将汇总整理，发给委员会成员并在媒体公布，为法律草案有无必要提出、是否提交审议、如何修改提供重要依据，并在法律草案的起草和审议辩论时作为重要参考。证人的意见对参加听证的委员会成员的态度有时会产生直接的影响。听证会上，参加旁听的利害关系人可以书面的形式向委员会反映意见作为参考。听证会制度对美国地方议会的立法工作，特别是对提高立法质量，保证公民和组织对立法结果的满意度，产生了积极的影响。

（五）美国地方政府的组成情况

美国的行政区划分为州、县、市（镇）。在市（镇）政府中，市议会+市长+市经理制是地方政府采用的主要组织形式之一，普里斯科特市采用的就是这种组织形式。该市人口只有5万人，政府部门的工作人员不到500人。市议会是该市的立法机构，由城市居民直接选举产生的7名议员组成。市议会掌握着决策权（立法权）和行政权，负责组织和管理市镇公务，批准市镇预算，制定公共政策，对政府部门的行政管理情况实施监督。这些议员不是全职的公务人员，他们或经营自己的生意，或服务于某企业。市长从议员中选举产生，每届任期为2年，可连选连任。如该市现任市长rowle simmons现为第三任任期，经营着自己的电子通讯生意。市长兼任议会主席，主持每周一次的市议会，并有权召集议会特别会议讨论紧急事务。其他市议员为4年的交叠任期，每2年更换其中的1/3。市议会和市长不具体管理行政事务。市政经理、市政律师、市议会书记官由市长任命。市政经理作为行政首脑对行政事务有最终决定权，其职责非常广泛，包括任免各行政部门的首长和官员并监督他们的工作，监督法律和各种规章制度的执行，编制年度预算报市议会审议等。市经理同时向市议会和市长负责，与民选的行政官不同，市长和市议会可以在任何时候解聘城市经理，但市议会不得随意干预市行政事务。

在访问中，我特别考察了当地的法制部门（legal department）,拜访了法制部门的行政首长greg amann，称为市政律师。当地的的法制部门与我国法制部门的职能相比有很多相似之处，但兼有我国检察院的工作职能。市政律师由市长任命，对市长和市议会负责，其地位高于其他行政部门的首长，与市政经理平级。市政律师与市长、市议员、市政经理和书记官共同参加每周一次的市议会会议，就市民关心的提案提出法律意见。该市的法制部门有四名工作人员，负责行政应诉、立法、刑事案件中轻罪的起诉等项工作，每位工作人员配有专职的助手，协助其工作。这些人都具有律师执业经验，是政府的公务律师。

二、学习考察的几点启迪和建议

在美国短暂的学习和考察，加深了我对普通法法律理念和法律原则的认识，为今后继续学习研究国外的法律制度奠定了基础。我们要辨证学习美国的法律制度，借他山之石，攻己之玉，以完善我国的法律制度。

（一）学习借鉴美国的判例法，在我国确立判例的法源地位。在美国短暂的学习和考察，使我感受到尽管中美两国分属成文法和判例法国家，有着不同的法制背景和司法制度，但从法律本身的特点出发，还是有诸多可供借鉴之处。成文法具有滞后性和稳定性，难以适应社会生活的发展，而判例的灵活性和适时性却能弥补充成文法的不足。所以随着世界经济的不断发展和法治的进步，成文法系和判例法系的交流日益密切，判例越来越受到了大陆法系国家的重视。例如，德国联邦行政法院适用判例的案件占总案件的百分之九十以上，日本编篡法律大都结合以判例。就我国而言，应当考虑合理的引进普通法“判例”制度中“遵循先例原则”，赋予判例以普遍拘束力，丰富判例的创制和适用，承认判例的法源地位。

（二）完善立法听证程序，真正实现立法为民。美国在实行阳光立法、提高立法透明度方面有很多值得我们学习和借鉴之处。美国议会在组织立法听证中，设有完备的立法反馈机制。我国人大和政府立法机构立法听证过程中，应该完善听证程序，建立对听证意见的反馈机制。主要包括：（1）将参加听证会的陈述人对法律法规和政府规章草案的提出的修改意见予以公布，并明确是否立法机关的处理意见；（2）将立法听证结果向社会进行公告；（3）明确主题，完善程序，增加听证会的论辩性。只有这样，才能最大限度地吸纳民意和遏制恣意，有效地克服立法特别是行政立法中的部门利益保护主义倾向，使立法过程中民意的阳光普照，驱散立法腐败之阴霾，高扬“立法为民”的旗帜。

（三）要处理借鉴经验与立足国情的关系。我们要正确处理学习借鉴法治国家先进经验与紧密结合我国国情的关系。以陪审制度为例，该制度就不具有普适性。陪审制度是英美法传统之一，适应英美法系的的当事人中心主义，并客观上起到衡平法作用。而在大陆法系中，法官中心主义不能容忍有独立于法官之外的另一种观点作为判案的事实基础。同时，陪审团认定事实后，在英美法中法官可以通过遵循判例原则找到适用法律的依据，而在大陆法系这样的法典主义法系中则很难实现，法官往往难以找到使用的法律。因此，虽然许多大陆法国家曾采用过陪审制度，但都相继废除。我国的陪审制度虽仍存在而且近年来被从新重视，但仍处于有名无实之地步。

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